前面提到的法律关系中，几层意思需要明确：违反司法解释第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。所以，发包人与被挂靠人形成的是无效施工合同关系，而被挂靠人又没有履行施工合同的权利义务;被挂靠人又与挂靠人形成了挂靠经营的无效合同法律关系，且挂靠人已经实际履行挂靠合同;这里需要注意，挂靠合同的结算方式可能与承包合同结算方式不一样，这就形成：两个无效合同，三个当事人，两种结算方式。作为实际施工人的挂靠人以哪种无效合同结算工程款呢?如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人是根据与发包人之间的事实合同按实结算还是参考实际施工人与被挂靠人之间的无效挂靠合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工被挂靠人价款的额度内承担责任?被挂靠人的非法所得即挂靠费予以没收。

　　实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定的合同，如何根据《司法解释》第2条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照承包合同约定来向发包人主张工程价款。但是，实际施工人向被挂靠人主张时却可以参照无效的挂靠合同来向被挂靠人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向被挂靠人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效挂靠合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗?

　　笔者认为，这是一种误解，问题在那里?问题在于，存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间，但是按照《司法解释》第二条的规定原则，建设工程质量合格的，无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然，笔者认为《司法解释》第二条是“可以参照”而不是“应当参照”，如前文所分析，根据无效合同的理论，实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是，在转包的情况下，根据笔者代理案件所了解的情况，《司法解释》颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。