建设部公布的《建筑业企业资质治理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级答应的范畴内从事建筑运动。”“任何单位跟个人不得涂改、捏造、出借、转让《建筑业企业资质证书》;不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　但是，当法律遭受社会群体宏大的气力阻碍而不能震慑时，法律就失往了森严，当事人也必然对法律发生鄙弃心理和疏忽心态。

　　“施工挂靠”与“非法转包”和“违法分包”，无论是法律性质还是操纵实践方面均有区别。

　　非法转包，参加投标和承接工程的主体依然是建筑施工总承包企业，只是将已经承接的全部工程或主体工程交由第三方施工;违法分包，参加投标和承接工程的主体也依然是建筑施工总承包企业，只是施工总承包企业承接工程后，没有按照法律规定或合同约定，将部分工程交由第三方施工。无论是非法转包还是违法分包，投标人在整个招标过程的行为都是正当的。而施工挂靠与转包工程和违法分包的区别在于：施工挂靠企业在招投标过程中，借用被挂靠企业营业执照、企业代码以及虚假的授权委托书，职员和资金全部或大部分依靠挂靠人自己的气力，包括获取建设工程信息、购买招标文件、编制投标文件、缴纳保证金以及现场答疑等，完成招标承接工程，固然工程承接后由自己完成施工过程，但是整个招标过程违反法律的规定，其源头就已经违法。

　　因此，笔者将要探讨从法律源头解决“施工挂靠”的正当性题目。

　　答应部分“施工挂靠”正当化，有何解困道路?

　　施工挂靠的表示形式多种多样，既有低级资质企业挂靠高等资质的，也有没有任何资质的施工队或包工头直接挂靠具有建筑施工承包资质的;既有被挂靠企业承当部分施工现场治理职责的内部承包形式，也有被挂靠企业只收治理费、完全脱手的挂靠模式;既有长期挂靠的，也有常设挂靠的。