建设工程质量平安是工程施工的根本要求和最大目标。由于挂靠,被挂靠人不劳而获,收取3~5%比例甚至更高的治理用度,势必压缩了挂靠人的工程利润空间。而挂靠人为了获取最大化的利润,必然减少治理本钱以及降低建筑材料标准;由于挂靠,挂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级,既然没有达到资质,必然造成挂靠人也即实际施工人在治理经验、技术水平和工程设备等方面不能达到招标要求,其结果终极都有可能对建设工程质量造成影响。另一方面,实际施工人施工挂靠,并不是依靠技术气力和企业治理水平,大多是挂靠人具有所谓的“人脉”;也并非所有招标人都不知悉挂靠人的挂靠行为,更多时候招投标双方互相配合,或者眼睛半睁半闭。而无论何种情况,都会成为滋生腐烂的土壤,而建设工程一旦涉腐,建设工程质量必然会打折扣。
“施工挂靠”现行法律之禁止性规定
我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早涌现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干题目的意见》,其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”,该规定不仅从程序上明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位,也从内涵方面明确了“挂靠”的法律性质和法律责任。
何谓“施工挂靠”?挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程名目的行为。“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为,法律、法规和部分规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定,“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式答应其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照,以本公司的名义承揽工程。”
国务院颁布的《建设工程质量治理条例》第25条规定,“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位答应其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”
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