“施工挂靠”现行法律之禁止性规定

　　我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早涌现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干题目的意见》，其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该规定不仅从程序上明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位，也从内涵方面明确了“挂靠”的法律性质和法律责任。

　　何谓“施工挂靠”？挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程名目的行为。“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为，法律、法规和部分规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式答应其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”

　　国务院颁布的《建设工程质量治理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位答应其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”

　　建设部公布的《建筑业企业资质治理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级答应的范畴内从事建筑运动。”“任何单位跟个人不得涂改、捏造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”