挂靠行为在实践中表现形式多种多样,往往较为隐蔽。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定,挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条:存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

第十五规定,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

同事,县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房和城乡建设部,在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效,还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。严重时,易导致工程项目发生安全事故。

 

防范措施

在招投标时,招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出;招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件;招标人应当在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员,并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。

案例:A市某小区工地一幢16层在建居民楼倒塌,致3名工人死亡,经济损失达2000余万。最终该事故8名被告被人民法院分别以重大责任事故罪分别判处3-5年有期徒刑。

生命财产安全无小事,在经济飞速增长的今天所有经济活动的参与者不能仅仅追求经济利益而忽略了法律法规的红线,所以经济主体都应承担起更多的社会责任。从小事做起,从自身做起,招标人应当在招标投标过程中,严格按照法律法规的规定监管每个环节,做好预防工作,将法律风险控制在源头。