监理工程中侵权责任风险简要分析

依据《侵权责任法》，监理单位作为一个技术咨询服务单位，有没有侵权的责任风险？答案是肯定的。因为在施工过程中，监理单位有很多的管理职责，如果发生安全事故，调查报告认为监理没有履行相关职责，对事故发生负有一定的监理责任的话，那么，受害人是可以将监理单位作为侵权行为人提起诉讼的。

前不久听说过一个监理侵权的案例，但这个案例并不是典型的监理侵权案，我个人认为是一个变异的侵权案。因为侵权的事由让人哭笑不得，侵权的行为是因为监理对施工单位监督检查不力，所以发生安全事故以后，施工单位状告监理单位对施工单位构成侵权。也许很多人会觉得这个施工单位很可笑，很荒唐，似乎不可能发生，但这的确是事实，而且已经是经过二审终审的事实！二0一九年元月七日，山东省某市中级人民法院终审判决了一家监理企业对施工单位承担侵权赔偿责任。判决认定的事实就是事故调查报告对监理责任的定性，即监理单位对施工单位“监督检查不力”，对事故发生负有间接责任。

因为监理与施工的关系，想必很多业外人士的心中不是特别理解。因此笔者一直想找个恰当的比方来说明这个问题。我们以开车的司机为例吧。所有开车司机在开车过程中都应当遵守交通法规，这是作为一个司机本来应尽的责任和义务，如果有个司机违法超速行驶而又撞上了正常通行的行人话，司机本应采取措施救治伤者，并赔偿伤者的全部损失。但如果事后他认为超速是交警没有对他严加管理，才导致了这个事故，并据此认定交警对司机构成了侵权，需要赔偿车子和伤者的部分损失的话，这在一般正常的人看来，都会觉得匪夷所思。

当然，这个例子还是有不贴切的地方。虽然交警与司机在某种程度上是监督与管理的关系，与监理同施工单位的关系类似，但交警毕竟是执法者，与监理的专业技术服务性质不同。

下面，我们还是从法律的层面来理性地分析一下。因为我们毕竟是法治国家，一切还要以事实为根据，以法律为准绳，仅以类比方式还是不能说明问题。

首先，从侵权行为的构成要件来分析，监理单位对施工单位不构成侵权。

1、侵权行为的构成要件：

侵权行为的构成要件有三，一是要有违法行为，包括作为和不作为；二是有损害事实；三是违法行为与损害事实之间要有因果关系。

2、施工单位是直接的侵权行为人。施工单位因管理不善、应当对所有工序、设备进行全数检查而没有进行，导致安全事故发生，造成人员和财产损失，符合侵权行为的上述构成要件，是直接的侵权行为人。应当说，施工单位是建筑工程项目质量安全的责任主体，谁施工谁负责，出了质量安全事故，理应施工单位自己承担责任。这不仅是常识，也是法律所明确规定了的。

《建筑法》第四十五条规定，“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”第五十五条规定“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”

此外，不论是新版施工合同示范文本、还是国际上通行的FIDIC合同条件中都有类似于“监理人（工程师）对**的审查（检查检验），不能免除或减轻承包人的应当承担的责任”的规定，从合同上也强化了施工单位在质量安全等各方面的主体责任。

所以，施工单位在该案中作为侵权行为人的法律地位没有任何问题的。

3、监理单位是被侵权人，是受到损害的一方。

在该安全事故中，监理单位不仅有监理人员的人身权利受到重大侵害，同时也受到了主管部门对其进行行政处罚和罚款，既有名誉上的损失，也有财产上的损失，还包括未来的收益损失，因为监理单位一旦受到行政处罚，企业信誉受到影响，投标受到限制，这样也会带来的其他财产损失。很显然，监理单位的权益受到了损害，而这种损害是因为安全事故的发生。所以监理单位作为被侵权人法律地位也是客观存在的。

4、施工单位对监理单位提起侵权之诉，应当说是本末倒置。按前述分析，本来施工单位是侵权行为人，监理单位是被侵权人，怎么可能由侵权人告被侵权人侵权呢？这种行为很容易让人联想到一句话就是恶人先告状。其实，监理单位对施工单位本来没有侵权行为事实。只不过是施工单位认为的、一二审又确认的所谓侵权事实，都是依据事故调查报告中关于监理单位的责任的定性：即“监理部对**施工组织和烘炉作业的监督检查不力”。但这种监督检查不力的行为果真能够构成对施工单位的权利构成侵害吗？

监理单位的职责是受业主委托，对施工单位进行监督管理，这样的职责是国家法律法规所确立的。事故调查报告认为监理单位对施工单位监督检查不力，对事故发生负有间接责任是站在行政管理的角度来说的。如果说监理单位对施工管理不严的行为具有一定的危害性，那么这种危害是对国家的工程质量安全管理制度的危害，而非对施工单位权利的侵害。一二审据此认定监理单位对施工单位监督管理不严的行为，对施工单位构成了侵权，是对证据的错误采信。如果一二审的这种逻辑成立，也就是说，只要监理单位对施工单位的监管不严的话，施工单位就可以为所欲为，全然不顾质量安全了？如果一个项目没有聘请监理单位，施工单位又该怎样？如此逻辑，施工单位哪里还有动力强化内部管理，落实主体责任？如此审判，又怎么能够发挥审判的惩戒、教育、引导作用？如何实现习主席“保善治”的目标？

其次，施工单位状告监理单位侵权，没有弄清基本的法律关系。

安全事故发生以后，从侵权损害的角度来讲，至少产生了这两个方面的法律关系，而且这两个法律关系具有主从性。

第一层法律关系：侵权人和被侵权人之间的侵权损害赔偿法律关系。施工单位是侵权行为人，施工单位造成质量安全事故，对现场所有受到伤害的人以及因此而受到行政处罚的相关单位都构成侵权，这些人或单位都有权对施工单位提起侵权之诉。被侵权人如果认为是共同侵权的话，可对其中之一提起诉讼，也可以对全部提起诉讼。法院也可以依职权追加。

第二层法律关系：共同侵权人（如果有的话）内部的责任分担。如果被侵权人提起侵权之诉，锁定了赔偿额度，那么共同侵权人之间可以就赔偿方式、承担份额相互协商，协商不成的可以诉讼。当然，如果责任足够明确，在侵权之诉的过程之中就可以对赔偿方式、承担份额予以判决，但这一定是在被侵权人提出侵权之诉的基础之上才会形成的法律关系。

在本案中，如前所述，监理单位不会对施工单位构成侵权，但是，如果按照调查报告的结论，监理单位对其他被侵权人应当还是会构成共同侵权的，如果被害人要求监理单位承担侵权责任，这种责任还是存在的。这样分析的话我们就会很明白了，其实，不论是一审原告的所谓侵权之诉，还是一二审认定监理单位的赔偿额度，其实质并不是监理单位对原告侵权，而是监理单位作为共同侵权人与原告如何分配责任的问题。很显然，原告提起侵权之诉是原告和被告都不适格，所以我们认为，一审正确的做法是裁定驳回原告的起诉。待被侵权人提出诉讼以后再行审理。

同样的道理，如果监理单位作为被侵权人对侵权行为人的施工单位提起侵权之诉的话，是成立的，但在赔偿额度方面还是可以适当减轻施工单位的责任的，因为监理单位对施工单位监督管理不严，自己有一定过错，对事故的发生负有间接责任，所以，按照《侵权责任法》的有关规定，是可以适当减轻侵权行为人的赔偿责任的。

这个案例给我们所有的监理单位带来了一些警示：

一是所监理的项目如果发生安全事故，监理单位不能免责的话，对事故的受害者而言，监理单位会同施工单位一起构成共同侵权，只不过在承担责任的份额上比较小而矣。虽然目前国内对监理的侵权之诉较少，但应当引起所有监理单位的高度重视。

二是在施工合同的签订过程中，如果监理能够提前介入，可以通过合同条款的约定，排除这种责任。即使不能在合同中对此予以约定，也可以在以后的第一次工地例会或者安全专题会议上予以明确。如可以增加这样的条款：“施工单位应当严格按照标准规范进行安全生产，如发生安全事故的，承包人应当承担全部赔偿责任，除监理发出错误指令或发包人要求不合理赶工从而导致发生安全事故以外，发包人及其监理人不承担因安全事故带来的侵权赔偿责任”。这样约定的话，虽然不能对抗被侵权人，但如果受害人对共同侵权人提起诉讼，监理人也可以在与施工单位的责任分担时，依据作为合同文件组成部分的协议或会议纪要的约定，免除赔偿责任。