招投标制度作为工程发包承建的主要形式已广泛应用于国际国内工程建设，其优势在于公开公平竞争，优化资源配置。从法律层面上，招投标是按照公开公平方式缔约的制度，由于受经济形势、市场环境等多项因素制约，招投标程序中违约现象频发，针对目前诉讼实践中工程招投标案件常见问题及思路进行整理探析，以抛砖引玉，促进制度规范发展。

1、中标通知书的性质问题。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实践中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未履行订立书面合同义务的，建设工程施工合同是否成立？

对此形成两种观点：第一种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，中标人可以请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失。第二种观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。

我们同意第二种观点，因为从《招标投标法》第46条的规定看，双方仍然需要签订建设工程施工合同以确定各自的权利义务关系，故中标通知书发出后，双方仅仅发生预约的效果，并非成立建设工程施工合同本约。而且从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。

2、关于建设工程招投标纠纷的管辖问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条第2款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷专属关系。对于双方当事人因建设工程招投标引发的纠纷，如发出中标通知书后未签订正式的建设工程施工合同纠纷引发的纠纷，当事人主张中标无效的纠纷，当事人要求退还投标保证金的纠纷等等，对此是否适用专属管辖的规定？

对此存在不同意见：第一种意见认为，此类纠纷源于建设工程施工合同，故应当适用专属管辖的规定。第二种意见认为，工程并未实际建设，按照不动产所在地法院管辖没有必要，应当按照一般合同纠纷确定管辖。

我们认为，如果工程尚未开工建设，双方仅因招投标事项发生纠纷，适用一般合同管辖的原则，不适用专属管辖。如果工程已经实际开工建设，此时招投标的纠纷应并入建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖的规定。

3、关于BT项目的强制招投标问题。

在PPP项目中，存在一种异化的形式，即“建造-转让”模式（Build-Transfer, 简称BT）。BT项目是否需要履行招投标程序，实践中存在两种观点：一种观点认为，不需要履行强制招投标程序，可以直接发包。另一种观点认为，仍然需要按照招标投标法的规定，对于必须强制招投标的项目应当采用招投标程序。我们认为，BT协议本质上类似于垫资施工，属于建设工程施工合同。BT项目如果符合招标投标法强制要求的，仍然应当履行招投标程序。

4、关于BOT项目投标保函的仲裁问题。

在BOT项目运作中，政府要求投资人出具见索即付的投标保函，对于政府与投资人之间的争议约定仲裁，对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求，是否受仲裁条款的约束？

对此存在两种观点：一种观点认为，投标保函属于从合同，需要受主合同的约束，应受仲裁条款约束。另一种观点认为，见索即付保函中担保人的赔偿义务是第一性的，不受主合同的约束。

我们认为，对于投标保函争议，与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系，两者是主合同与从合同的关系，应受主合同仲裁条款的约束。