建设工程施工合同解除案例分析及总结

 邓福荣[*]   钟群新** 

 

内容摘要：从2008年1月开始至2011年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。

关键词：建设工程 施工合同解除 诉讼

 

涉讼项目（以下简称“本项目”）是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于2006年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。

2008年1月，建设单位委托北京市中伦（深圳）律师事务所（以下简称“中伦深圳分所”）提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。2008年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。

2010年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。2011年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。2011年10月本案执行完毕。

向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。

房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下：

1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼

根据《民事诉讼法》第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。

而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从2008年11月起诉，至2011年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。

2.先予执行的可行性

根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工单位利益的不利影响非常大，来自施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。

解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。

建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：（1）判决确认建设工程施工合同已经解除；（2）判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；（3）判决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；（4）判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第（3）、（4）项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第（4）项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。

另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。

对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。

（一）律师需深度介入鉴定工作

有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存在争议以及计价方式不符合法律规定和合同的情形时有发生，有的时候甚至在无意识的情况下代替法官作出了认定。例如本案中，人民法院委托的鉴定机构将合同承包范围之外的土方工程量错误地计入分部分项工程量，导致多计了措施项目费和规费数十万元。笔者认为，在建设工程施工合同解除案件中，律师仍应深度介入鉴定工作并起到主导作用，仔细审核鉴定报告，并与委托人聘请的工程造价专业人员紧密协作、相互配合，逐项与造价工程师沟通，并转化为法律语言向法庭解释，为客户提供增值服务。

（二）对已完工程鉴定的特殊问题

1.关于计价基础

按何种价格鉴定，是本案双方争议的焦点。笔者作为建设方的律师，在肯定施工合同有效的基础上，主张按照合同约定价格进行鉴定，合同未约定的部分，按照信息价计算的基础上，按合同约定价格与当时信息价的下浮比例下浮，这一主张应符合双方利益。但施工方的律师却主张增加两种鉴定方案：一是按照信息价鉴定，二是按照实际投入鉴定，这样大大增加了工程鉴定值，合同价与信息价的差距接近百分之三十。在笔者的争取下，法院最后采纳了按照合同约定价格鉴定的第一鉴定方案，为建设方减少了两仟多万不应承担的损失。

2.关于鉴定的方法

关于固定总价合同未完工程的鉴定，一般有三种方法：第一种是鉴定未完部分，从总价中将未完部分扣除计算已完工程造价；第二种是鉴定已完部分，按已完部分的鉴定计算造价；第三种是“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定鉴定值。上述三种鉴定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和综合单价无法作到与实际情况完全吻合，所以按第一种或第二种方法得到的结果往往存在一定的差额，甚至在有的时候差额还相当大，因此争议双方往往各执一词，主张对其有利的鉴定方法，而在逻辑上，这两种方法都是成立的，无论采用哪一种方法，对于利益受损的一方都不公平。相对而言，采用第三种方式对于双方均比较公平，目前广东、北京等地区的法院也出台了《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等规定，推广这种鉴定方法。

3.对存在争议部分造价的处理

在鉴定过程中，建设单位和施工单位争辩的主要问题是某项费用是否应当计入工程造价或者某项目的计价是否存在多计的错误。如果某项费用或多计的费用被计入造价，实际上就隐含着该部分费用应由建设单位承担的含义。由于双方对相当多的项目存在激烈的争议，而主审法官在判决前对此又不能发表意见，而鉴定机构无权对此进行认定，建设单位转为要求鉴定机构将所有存在争议的造价按类别单独列出。事实证明，该措施基本达到了建设单位的目的，一审法院对存在争议的造价逐一进行了分析和认定，基本上由建设单位和施工单位按照过错的比例分担。

4.分部分项工程量清单漏项、少计

本项目施工合同按施工图纸固定总价包干，因此在工程完工后，如分部分项工程量清单中存在漏项、工程量少计的问题，建设单位无需向施工单位额外支付费用。但是，在施工合同被提前解除的情况下，漏项和少计的工程量是否应按实际完成工程量计价并计入造价存在争议。建设单位主张漏项、工程量少计的风险仍应按总价包干的原则由施工单位承担，施工单位则主张按实际工程量计价。一审法院认为，虽然施工合同为总价包干合同，但因合同未履行完毕即已解除，依照实际完成工程量计算工程造价未违反合同约定，采纳了施工单位的意见。

5.关于措施项目费用

措施项目费用是鉴定中争议最大的问题，施工单位主张的措施项目费用金额比建设单位主张金额高出数百万。施工单位主张措施项目费用应当按实际发生金额计入造价，而建设单位主张措施项目的费用是为全部工程而支出，应该分摊给全部分部分项工程造价，因此可以计入已完工程造价的措施项目费用，应当根据合同约定的措施项目费用总金额以及已经完成分部分项工程的造价占总造价的比例确定，即计算公式为：

考虑到实际情况，对于措施项目费用支出后，已经形成实物（例如围墙、道路硬化、临时办公室、食堂等）可以移交给建设单位的，建设单位可以按照实物的价值或建设单位的受益金额（需扣除已分摊的金额）补偿施工单位。

建设单位并认为，如果施工单位可以举证证明其已经实际发生的合理措施项目费用金额高于按以上公式计算的措施项目费用，其未摊销的部分，本应当在后续工程施工中逐步摊销到造价中，现因过错方的原因导致停工而不能摊销，所以应当作为解除合同的损失，由过错方承担；如计入造价将全部由建设单位承担，对于建设单位是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，将有争议的措施项目费用列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。

6.模板等周转材

模板等需周转材料在正常情况下可以使用八至十二次，而在本项目中仅只使用一、二次就已经损毁。施工单位主张按购买价全部计入造价，而鉴定机构在鉴定报告的初稿中采用了施工单位的主张，使用了一次摊销法。

对此建设单位主张：由于工程未能按期进行，所以模板不能按照正常情况进行多次周转。但是，此种情况并没有因此使本项目已完成的工程得到增值，也没有使建设单位因此而受益。模板未能按照正常情况进行多次周转的结果是该部分价值被损失掉了。所以，该部分价值本质上属于损失，应当由人民法院按照过错原则决定由过错方承担，但不应该将其计入造价之中。如果模板的费用采取一次性摊销的办法，实质上就使得该部分损失全部由建设单位承担，缺乏法律依据，也是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，有争议的费用被列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。

在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费出现了剧烈的价格波动，例如在2007年度人工费上涨超过40%，钢筋价格上涨超过55%。广东省建设厅和深圳市建设局均发布了有关根据建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的指导意见，但该等意见不具有强制性的效力，对工程造价的调整仍然需要双方协商一致并签订补充协议。施工单位以该等意见为依据向建设单位申请调整工程造价，因施工单位工期严重延误而被建设单位拒绝。在本案的审理过程中，就本项目的工程造价是否必须按该等意见确定的调整方法进行调整，双方也进行了激烈的争辩。

（一）施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价

有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，笔者对此有不同看法。

2009年2月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条[1]规定确定了情势变更原则。但在2009年4月，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。2009年7月最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对适用情势变更原则强调：（1）人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；（2）人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；（3） 人民法院要合理区分情势变更与商业风险；（4） 在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

建设工程工料机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，本文不再展开分析。但综合以上规定，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，需在个案中适用的，还应当由高级人民法院审核。因此，笔者认为，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。

（二）本案对工程造价调整的判决结果及分析

本案的生效判决并未适用情势变更原则，而是以双方在谈判中有协商调价的意向以及因延期开工需补偿施工单位为由支持了施工单位调增工程造价的要求。笔者认为，该判决的理由较为牵强，双方在谈判中有协商调价的意向，但未达成一致，对双方均无约束力；如因延期开工建设单位需承担责任，施工单位应主张其损失并对损失进行举证，为此为由调增工程造价在逻辑上不顺。

笔者个人认为，对施工单位能否以情势变更原则为由申请人民法院调增工程造价，司法界要形成统一、成熟的看法以及具体的判断标准、调整方法可能还需要一定的时间；但人民法院存在支持施工单位的倾向，因为在建设工程工料机价格大幅上涨的情况下对工程造价进行调整存在一定的合理性，更符合公平原则，且房地产企业的暴利、不良形象更增强了此种倾向，而且工程款的问题往往也关系到劳务工工资发放、社会稳定等政治问题。总而言之，笔者认为在建设工程工料机价格发生较大波动的情况下，虽然施工单位以情势变更原则为由申请调整工程造价的可能性较低，但如果找准突破口（例如因延期开工需补偿施工单位、公平原则等），人民法院以情势变更原则以外的其他理由支持调整工程造价还是有较大可能的。

但需要说明的是，北京市高级人民法院已经对此问题明确作出了规定，2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。” 但该条并未明确指出其法律依据是否是“情势变更原则”。

在建设工程施工合同解除的案件中，有相当大一部分是由建设单位和施工单位的混合过错而导致解除，这是因为目前国内建设单位、施工单位的法律意识普遍不强，司法环境欠佳，建设单位、施工单位不严格按照建设工程施工合同履行义务是普遍存在的情况。因此，建设工程施工合同解除后，人民法院须按照建设单位和施工单位的过错比例来决定损失的分担比例。而过错比例的确定是一个比较复杂的问题，主要原因有以下三点：（1）建设工程本身就是一个非常复杂、系统的工程，建设单位和施工单位的义务、责任相互交织，双方的过错及其对工程的影响本身就难以分清、进行评价；（2）当事人提出的抗辩、主张往往涉及建筑专业等方面的技术问题，而主审法官缺乏相应的专业知识，对很多问题无法作出判断；（3）国内大多数建设单位的管理水平不高，缺乏及时取证、固定证据的意识，而相当一部分事实由于双方的过错混杂，在时过境迁后往往难以查明。

在本案的代理中，笔者一方面着重强调了建设单位按照建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，建设单位不需要证明施工单位应对工期延误承担责任，而施工单位如不能证明工期延误是由建设单位原因或不可抗力引起，就应承担工期延误的责任；同时另一方面强调施工单位存在的非法分包、拖欠工资导致工人集体上访等违约情形。最终人民法院裁定施工单位承担主要责任，建设单位承担次要责任，双方的责任比例为60%：40%。

（一）由新施工单位配合建设单位接收工地

在深圳市中级人民法院作出二审裁定后，律师和建设单位考虑的首要问题就是如何排除施工单位的干扰、确保施工现场的移交。经过多次讨论、研究和多方咨询，最终决定尽快确定新施工单位，由新施工单位配合建设单位接收工地。该项义务明确地写入了建设单位与新施工单位签订的协议书，并且约定施工现场的移交可能受到非法干扰，新施工单位应做好相应的防范准备。根据实践检验，该项措施起到了非常重要的作用。新施工单位作了大量工作，包括与当地的公安机关进行了有效、充分的沟通，得到了公安机关的支持和帮助；针对原施工单位可能采取的非法干扰行为布置了有针对性的预防措施，确保了施工现场的移交能够顺利、有序进行。

建设单位与新施工单位所签订的协议书应当注意以下问题：

1.由于在签订协议书时无法确定强制执行移交施工现场的日期，因此建议约定：建设单位有权推迟向新施工单位移交施工现场的时间而无需承担违约责任；如果建设单位推迟了向新施工单位移交施工现场的时间，新施工单位在接收施工现场前未提出书面要求的，之后不得以任何理由要求对合同价格进行调整或提出索赔；

2.对于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，双方应针对具体情况对因此而产生的费用、工期进行约定；

3.原施工单位一般情况下不会配合移交已经完成的工程档案和技术资料,也不会配合办理中间验收等相关手续。建议约定相关问题由新施工单位自行解决并承担一切责任。

（二）遗留施工机械设备的处理

在施工现场移交后，施工现场仍然遗留了一部分施工机械设备。该部分施工机械设备是由施工单位租赁或者实际施工人租赁的，其所有人向建设单位提出了返还的要求。从理论上，该部分施工机械设备应当视为由施工单位所提供的，建设单位将该部分施工机械设备直接返还给其所有人需得到施工单位的确认。但在此情况下，施工单位显然已不可能再提供该等配合。但如果建设单位以此为由拒绝将该部分施工机械设备返还给其所有人，又将导致新的纠纷或干扰。

在本案中，建设单位最终采取的措施为：由该部分施工机械设备的所有人提供身份证明、所有权证明、租赁合同等资料进行审查，并在当地公安机关的主持下作了笔录，该部分施工机械设备的所有人承诺若有欺骗等行为愿承担一切责任。在履行上述程序后，建设单位将该部分施工机械设备直接归还给其所有人。

施工单位拖欠实际施工人、分包单位、供应商的工程款、材料款是非常普遍的情况，而在建设工程施工合同解除案件中这种可能性更大。以本案为例，施工单位对实际施工人拖欠的工程款金额超过1000万，还拖欠混凝土货款超过300万；而由于被拖欠工程款导致实际施工人拖欠塔吊出租人、模板供应商、脚手架出租人等供应商的债务更是无法统计。

在建设单位向人民法院申请强制执行时，执行法院要求建设单位依照生效判决将应付的工程款支付到执行法院，并由执行法院支付给施工单位。如果按此执行，笔者可以肯定，施工单位在收到应付工程款后会立即转移到其他单位的账户并拒绝清偿其对实际施工人、分包单位、供应商的债务。从法律上而言，实际施工人、分包单位、供应商与施工单位的债权债务关系与建设单位无关，实际施工人、分包单位、供应商应向施工单位追偿；建设单位对施工单位不存在欠付工程款，实际施工人也不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条[2]的规定要求建设单位在欠付工程款的范围内对施工单位承担连带责任。但是，笔者与实际施工人、部分分包单位和供应商有过多次交流，他们表示若施工单位拒绝偿付债务，将采取干扰现场施工的方式向建设单位施加压力，要求建设单位代施工单位承担债务。因此，如果拖欠实际施工人、分包单位、供应商债务不解决，对于本项目的继续施工有非常大的不利影响。

为了防范前述风险，建设单位最终采取的措施为：在将工程款支付到执行法院后、执行法院将其支付给施工单位之前，建设单位另行向人民法院对施工单位提起一起诉讼并申请将该笔工程款予以冻结。事实上，建设单位在该起诉讼中的诉讼请求并不重要，建设单位的目的就是冻结该笔工程款。建设单位并向人民法院出具了承诺书，承诺若有实际施工人、分包单位、供应商向施工单位主张权利的，可优先于建设单位执行该笔工程款。该措施保证了建设单位的应付工程款将直接支付给实际施工人、分包单位、供应商。

如果建设单位和施工单位协商解除施工合同，为建设单位服务的律师要特别注意提醒建设单位防范该等风险，因为此时该等风险往往还没有暴露，容易被建设单位和律师忽视。

由于诉讼中难以一一列举原施工单位应移交的工程档案等资料，实际执行中也无法依靠原施工单位提供齐全的工程档案等资料，而且原施工单位不予配合的情况下，人民法院难以强制执行原施工单位配合新的施工单位办理新施工单位的施工许可手续，因此，在诉讼中除协助建设单位与新施工单位谈判并对施工合同予以重点完善外，另外还需从以下方面妥善处理。

（一）原有工程质量鉴定

在原施工单位停工后，很多工程在长达三年多的诉讼中出现了损坏，加之施工资料不齐，无法通过正常验收，而新施工单位、监理单位都会要求划清与原施工单位施工工程的责任界限，避免自身责任。因此，对原施工单位的施工工程进行质量鉴定，既是新单位施工的前提条件，又是工程质量责任划分的依据。

通常来讲，需要邀请政府质量监督部门、原设计单位、原监理单位、质量检测单位，对原施工工程进行质量检测，待出具检测报告后，根据检测报告，由设计单位出具加固、重建及继续施工方案，在完成上述工作后，新施工单位方可正式开始施工。

（二）变更施工单位的手续办理

对于施工单位的变更，除需提供正常办理施工许可证所需要的施工合同、资质证书、项目经理证书等资料外，还需要环保、消防、节能、质监、安检等部门出具意见，方可办理施工单位变更手续。在各个部门审批中，均需提供大量的资料，有的手续比新办相关手续更为复杂。

（三）恢复施工与新旧施工规范的衔接

诉讼进行了36个月，加上原来延期开工与实际施工的期限，项目施工图的设计时间距重新开工时间已经有5年之久，节能、结构、建筑等规范都已经进行了修改。原设计单位提出，在没有建设部门书面同意按原设计施工的情况下，设计单位不会同意按原施工图纸施工。为此，建设单位多次与设计单位、审图单位沟通，经测算，如果按新规范施工，损失将超过1亿元，而且将造成新的土地闲置。

为避免项目巨额损失的发生，经建设单位、施工单位、律师等多方面与建设主管部门沟通，最后建设部门同意基础、结构等按原施工图施工，节能环保等可以按新规范施工且对工期不造成重大影响的，按新规范调整设计后施工。

 

注：由于解除施工合同涉及的问题非常复杂，受篇幅影响，本文未能就已经提及的事项深入探讨，而且还有诉讼期间工地安全维护、预售业主纠纷处理、供应商与分包商诉讼、与新施工单位施工协议的深化、新施工单位实际接收工地操作等诸多问题未能在此叙述。

 

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