内部承包制是大多数施工企业尤其是江浙一带施工企业普遍采取的经营模式，这一模式在优化资源配置、充分发挥项目责任人主观能动性、降低管理成本等方面有着显著的优势。

但不可否认的是，其也暴露出不少系统性缺陷，在法律风险上主要包括：

内部承包人以项目部名义签订买卖、借贷等经济合同，被法院或仲裁机构认定为表见代理的风险；内部承包人以实际施工人名义起诉要求施工企业承担工程款支付责任的风险；内部承包人挪用、侵占等经济违法犯罪风险；内部承包人个人行贿使得施工企业被牵连认定单位行贿罪的风险等。

笔者从施工企业内部法律风险防控的角度出发，对内部承包责任制的固有风险予以分析，并提出相应的风险防控建议，以期推进施工企业内部风险防控体系的建立和完善。

内部承包人无权代理行为的法律风险与防控

（一）法律风险

内部承包人无权代理行为在施工企业与材料商、分包商买卖、租赁合同纠纷中较为常见。

从以往的相关案例来看，法院在处理此类纠纷时，对于表见代理的认定十分宽泛，往往只要加盖有项目部技术专用章或有内部承包人个人的签字就认定构成表见代理，从而要求施工企业承担付款义务，这对施工企业相当不利。

（二）防范措施

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此，防范表见代理风险可以从上述两个层面入手，做好如下工作：

1.加强管理，严防代理权表象的形成

（1）要建立严格的内部管理制度。要在内部管理制度中明确规定，内部承包人不得未经公司书面同意私自刻制项目部印章、以公司或项目部名义对外签订合同或对外放弃公司应享有的权利。

（2）严禁出具空白的或授权不明的授权委托书、任命书等授权性文件。授权委托书、介绍信、任命书必须有明确的授权范围、授权期限，不允许转委托。

（3）限缩印章使用范围。规范项目部章的刻制内容，如在项目部章下弧刻制“仅作联系、制作资料之用，不得用于任何其他用途” 或“用于订立经济合同、担保无效”等内容。

（4）公示牌明示内部承包人权限范围。一些法院在案件裁判中认为工地公示牌明确签字人为内部承包人，内部承包人在公示牌标明的领域内行事即构成表见代理。鉴于公示牌具有的公示性，公示牌上应同时明确内部承包人的授权范围。

（5）加强材料、设备出入库管理。材料采购合同和租赁合同履行过程中的单据要求以项目部的入库单和出库单上的规格、单价和数额为准，不得随意在对方供货单或者退货单上签字确认。

（6）发布撤销委派声明、公告。内部承包人因亏损或其他个人原因不再参与项目管理时，登报公示取消内部承包人身份，取消其对外签订合同、法律文书的授权。

2.收集否定相对人善意无过失的证据

对于出现以下情况时，一般可以否定相对人的善意无过失：

合同的订立和履行明显损害施工企业利益的权利人交付的合同标的物明显非该工程建设所需要的材料供应量明显超出该工程建设需要量缔约时间在工程竣工结算之后,内部承包人所为行为与权利外观不具有牵连性合同上所盖印章是内部承包人伪造.

3.被认定为表见代理后的救济途径

（1）施工企业账户因项目材料款、租赁款、分包工程款等问题被法院查封或划扣的，可要求内部承包人立即在规定期限内将账户解封或补足。

（2）无法在前述时间内解封或补足的，可要求其在前述期限内与施工企业办理借款手续，将前述款项转化为个人向公司借款。

（3）内部承包人拒绝办理借款的，要求对上述款项予以签字确认，作为内部结算或向法院起诉的依据。

（4）对于存在伪造印章、侵占、挪用、虚假诉讼行为的，排查相关刑事线索，移交司法机关处理。

施工企业被牵连认定单位行贿罪的法律风险与防控

（一）法律风险

施工企业遭遇单位行贿罪风险的情况并不少见，此类案件中，有的最终没有被认定单位行贿罪，但也有的案件在施工企业不是被告、没有参加诉讼，单位负责人没有被要求参与案件调查的情况下，仍然被认定为单位行贿罪，并将单位直接纳入行贿犯罪记录，直接影响施工企业的对外招投标，给施工企业造成了巨大的损失。

（二）个人犯罪与单位犯罪的区别

1.犯罪主体方面

单位行贿罪的主体必须是单位，内部承包人作为自然人不可单独构成单位犯罪。这里需要强调的是单位行贿是由单位集体研究决定或者由其负责人决定，体现单位意志，以单位名义实施，获取的不正当利益也归单位所有。

这个负责人一般指法人代表或者执行董事的决定，内部承包人任命书并不能体现单位意志。区分单位犯罪与个人犯罪应着重结合行贿行为是否经过单位集体研究讨论、行贿资金是否是公司出资、不正当利益是否归单位所有以及公司的承包经营模式等进行综合判定。

2.犯罪主观方面

本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。

内部承包责任制下内部承包人除了向公司交纳一定的管理费和税收外，其经营所得全部归其个人所有，其本质是个人投资，因此不能仅仅因为内部承包人承包工程项目向单位支付了一定的管理费用，就简单地将这种费用认定为“为单位谋取利益”。

 3.犯罪客观方面

表现为公司、企业、事业单位、机关、团体，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予上述人员以“回扣”、“手续费”，情节严重的行为。

对于市场上普遍存在的内部承包人为获得工程项目支付给中间人中介费（信息费、劳务费等）的行为，应当加以区分，不宜一概认定为行贿行为。

4.犯罪客体方面

单位行贿罪侵犯的客体主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。对于承接工程后兢兢业业、勤勤恳恳，最终在规定的工期内优质完成建设任务的，不宜认定为给国家、社会利益造成损害。

（三）防控措施

1.单位负责人、主管人员等不得以集体决定或个人决定的方式授意、指使、实施行贿行为。

2.单位财务人员在审查资金使用申请过程中如发现涉嫌用于行贿的应拒绝支付，严禁公司账号涉及行贿事项。

3.要求内部承包人出具《不行贿承诺书》并存档备查。

4.及时收集、学习、运用各地区相关司法典型案例、政策信息。

如前文提及的2017年12月25日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》中就明确规定：“项目经理、承包人为承揽业务，未经建筑施工企业负责人或集体研究决定，个人实施行贿、串通投标等犯罪行为，违法所得亦归个人所有一般不宜认定为单位犯罪。”

综上，内部法律风险防控是企业防范风险实现持续健康发展的重要保障，加强内部法律风险控制管理任重而道远，施工企业应不断提升企业风险管理意识，夯实法律基本功，精准识别和有效防控企业内部法律风险，为企业高质高效发展保驾护航。