问：建筑工程施工合同纠纷是否适用不动产专属管辖?

答：我国民事诉讼法第三十四条第(一)项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖”的规定中的“因不动产提起的诉讼”，是指所有权确认、买卖、互易、赠与、租赁、征用拆迁、侵权损害等案件标的物与不动产有直接联系的诉讼案件。

建设工程施工合同，其所完成的工作成果虽然构成不动产，但该类合同的订立和履行与不动产的占有、使用、收益、处分之间并无直接关联，故建设工程施工合同纠纷不属于不动产纠纷。2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条明确规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，也即表明对该类合同纠纷的处理，未纳入专属管辖的范畴。因此，此类纠纷应当按照一般合同纠纷来确定管辖，即被告住所地与施工行为地法院均有管辖权。

 一、建设工程施工合同的性质：承揽合同

1．建设工程施工合同的概念。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。

2．建设工程施工合同的性质。根据上述法律规定能够看出，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，一般承揽合同的标的物为动产；建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。

 二、建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖，不适用专属管辖

 有一种观点认为，建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起的诉讼，应当适用专属管辖规定。理由是：建设工程施工合同纠纷案件属于房地产案件，是因不动产发生的纠纷。虽然具有承揽的特征，但加工承揽的标的物是建设工程，属于不动产。在《合同法》分则部分，建设工程合同与承揽合同是分别规定在独立的两章中，建设工程合同包括施工合同、勘察合同、设计合同三种，均属为建设房屋而订立的合同，因此发生的纠纷应属于不动产提起的纠纷，应当适用专属管辖规定。《民事诉讼法》第三十四条规定：下列案件由本条规定的人民法院管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。依照上述规定，建设工程施工合同应当由建设工程所在地人民法院管辖。

 另一种观点认为，建设工程施工合同属于承揽合同，适用一般地域管辖原则，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。法律规定表明，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，除“建没工程合同”一章的特殊规定外，还应适用“承揽合同”一章规定，正因为二者属同一种性质的合同，才能够适用相同的法律规定，《合同法》将二者视为同一种性质的合同。建设工程合同属于承包合同，一般情况而言，履行合同时间长、内容复杂、不宜就某一内容单一计价而采用承包方式，承包合同实质是复合合同。哪种方式适合采用承包方式，一般是法律明文规定的．如农村土地承包合同、国有中小企业承包租赁经营等。承包合同作为复合合同是由多个合同组成的，如按照施工阶段可将建设工程施工合同划分为设计合同、勘察合同、施工合同，按照不同类型划分，可将建设工程施工合同划分为建设工程物资采购合同、建设工程保险合同、建设工程担保合同等，按照合同履行阶段划分为总承包合同、专业技术分包合同、劳务作业分包合同、转包合同、违法分包合同等。一般情况而言，建设工程施工合同并不涉及建筑物所有权，只对建筑物建设和安装作出约定，属承揽性质。承揽合同应当适用《民事诉讼法》第二十四条规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。

 三、建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十条规定：加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

 如前所述，建设工程合同属于特殊的承揽合同。承揽合同的“加工行为”，在建设工程施工合同中体现为施工行为。承揽合同中的“加工行为所在地”，在建设工程施工合同中表现为建设工程所在地。

 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第二十四条规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。该规定与最高法院司法解释加工承揽合同“以加工行为地为合同履行地”的规定是一致的。这样规定便于人民法院审理案件，查清事实。如受诉法院所在地与建设工程分离，必然会增加受诉法院的工作负担、给一方当事人造成讼累，不符合“两便原则”(即便于人民法院审理和便于人民群众诉讼)；以施工行为地为合同履行地，符合《民事诉讼法》规定，也符合“两便原则”。

 四、建设工程施工合同的诉讼管辖地

 按照《民事诉讼法》第二十四条规定，除合同履行地为管辖地外，被告所在地也可能成为管辖地。

 此外，按照《民事诉讼法》第二十五条规定，建设工程施工合同的当事人在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定的情况下，可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。