挂靠人实施买卖、租赁以及借款时，如何构成表见代理

　　合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。

　　如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，也即表见代理的识别问题。通说认为：以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括客观和主观两个方面：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，此为善意；相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠，此为无过失。因此，对“有理由相信”的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行为人的表意行为与代理并无二致，外观上没有瑕疵，例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等，基于对这些信息的审查和判断，第三人在选择交易对象时是明确的，没有疏忽的。此外，在判断合同相对人时，要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致，只是在内部关系上一个是真委托，一个是假委托。

　　但是，审判实践中，存在着明显的司法尺度不一现象。例如，建筑材料的买卖合同纠纷中，有些判决认为由于建材已送至被挂靠企业的工地并已使用于建筑物，故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。因此，认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。应当根据法律规定的代理的构成要件及不同类型，结合举证情况，公平合理地界定具体案件中代理关系的外延，不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理，仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。

　　表见代理制度的立法目的，主要是为了维护善意无过错的相对人的利益，但同时对第三人予以救济的同时，也要考虑对被代理人利益的平衡。因为，表见代理的行为人本来就没有代理权，因此其行为不仅损害第三人的利益，对被代理人也构成伤害。如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。