四、承包方式异变情况下项目经理或实际施工人行为定性与表见代理的认定　　

这里所说的承包方式异变，包括以下几种情况：1.转包；2.违法分包；3.借用资质；4.挂靠；5.经济责任承包人与项目经理分离等。对这些状态下的项目经理行为定性，分述如下：　　

(一)转包工程的实际施工人行为定性与表见代理　　

转包是施工企业将自己承包的工程非法转让他人获取利益，转承包人以转包人的名义组织施工的违法行为。但转承包人或其项目经理以施工企业的名义签订材料设备等合同时，合同相对人对代理表象应尽的注意义务与不是转包工程并无本质的区别。如果转承包人或实际施工人的行为符合表见代理构成要件，且合同相对人仍选择向施工企业主张债权时，施工企业以工程已转包为由抗辩免除责任的主张不应采纳。但如果签订合同时相对人知道或者应当知道系转包工程，则应认为不构成表见代理而只能向实际施工人主张债权。另对实际施工人的概念和范围需加分析。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关实际施工人的规定，突破了合同相对性原则，但对实际施工人的概念未作定义，司法实践中一般指转包、违法分包等无效合同中实际施工的人。但如该实际施工人再转包或违法分包工程时，就会出现前一实际施工人与后一实际施工人以至连续数个转分包合同关系和实际施工人问题。显然，再分包合同当属无效，但在前一实际施工人与后一实际施工人签订分包合同且不构成表见代理的情况下，如果准许后一实际施工人直接向施工企业主张权利，则不仅是突破合同相对性原则问题，还存在有违代理制度原则的问题。因此，根据最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要 [法办[2011]442号]对实际施工人的范围应严加控制，不能随意扩大的规定精神，实际施工人应为直接与施工企业签订合同的人的。　　

违法分包状态下项目经理的行为定性与转包基本类同，故不另述。　　

(二)借用资质状态下实际施工人行为定性与表见代理　　

借用资质和转包签订的合同都是无效合同，两者的主要区别在于：借用资质的工程项目是借用者争取所得，但因其无施工资质或资质过低而借用其他企业资质投标并施工的行为。而转包的工程项目是转包人自己投标或直接承包取得而转由他人施工。但两者状态下实际施工人的行为定性与表见代理的构成要件相同，可参照转包认定。

(三)挂靠状态下挂靠人(项目经理)行为定性与表见代理的认定　　

对于挂靠的性质，法学界有不同认识，有人将其等同于借用资质，有人认为应属联营性质，有人则认为是以上两者的灰色状态。究其产生的原因，在于国家对建设施工企业实行资质管理的情况下，有资质的施工企业不见得有项目或资金实力，而无资质或低资质的企业及项目经理却有争取工程项目的能力或资金实力，二者的结合则正好可以弥补各自的不足并使优势得以发挥，这就成了挂靠赖以生存的社会基础并显示出不俗的能量，使施工企业和挂靠人的工程业务、获利空间得以拓展并形成推动力。但是挂靠如同一把双刃剑，规范引导得好，它应属于双方互补的联合经营性质，是否一概认定为无效加以封杀值得研究，其实，基于其生存的社会基础及经济规律一时也难以封杀。但如规制不好，就会转化为借用资质的行为。两者区别的关键在于被挂靠人是否以其资质所有的管理能力和管理水平实行全面管理，而借用资质则是借而不管。　　

据上分析，对挂靠状态下挂靠人行为定性与表见代理的构成，可与正常承包下的认定采相同标准。有观点认为可由挂靠人与被挂靠人承担连带责任之说，值得关注和研究。　　

(四)经济责任承包人(或实施施工人)与项目经理分离情况下承包人行为定性与表见代理　

经济责任承包人是指施工企业以内部承包合同方式确定对建设施工项目全面管理并自负盈亏的工程承包人。

在正常情况下，项目经理与经济承包责任人是同一的。但在承包方式异变状态下则会出现两者不一、人证分离的情况，主要表现有：一、该承包人具有项目经理资质，但因不是施工企业员工，不能担任项目经理，工程招投标或施工合同确定的项目经理由他人挂名；二、该承包人无项目经理资质但因其有资金实力或工程项目为其争取，故由其承包。项目经理则由公司另行委派。但以上两种情况实际行使工程项目管理权包括签订合同的行为人都要是经济责任承包人(或实际施工人)。施工合同中确定或公司委派的项目经理只是协助或挂名。但无论何种情况，从以施工企业名义管理工程的权源考察，经济责任承包人(或实际施工人)的行为定性和表见代理构成要件与合法承包的项目经理同样无本质区别。　　

综合本节，我们不能要求买卖等合同相对人对承包方式异化或承包合同的效力尽注意义务，承包合同无效并不等于买卖合同也无效，在实际施工人以施工企业名义对外施工的情况下作此要求，会加重合同相对人的责任而显得过于苛刻。因此实际施工人的行为是否构成表见代理不宜因承包方式异化或合同是否有效另设认定标准。但如相对人知道异化情况而不要求实际施工人确认代理权仍同意实际施工人个人与其签订合同，则责任主体应根据合同相对性原则确定。