【摘要】 当前全球经济萧条，建筑业的发展也受到了影响，有关建设工程价款优先受偿权的实践运用逐渐增多。当同一建设工程上存在建设工程价款优先受偿权、在建工程抵押权两种权利竞合时，各种权利的平衡就显得尤为重要。虽然最高院规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，但因为建设工程价款优先权缺乏公示性而制造了司法适用上的困惑。本文提出通过建立承包人优先受偿权登记制度和加强银行等金融机构对建设贷款的监管，可以平衡工程价款优先受偿权和抵押权之间的关系。
【关键词】 工程价款优先受偿权 在建工程抵押权 权利冲突 权利登记
一、引言
《物权法》第180条规定了在建工程抵押制度，即债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押。开发商通过将在建工程抵押出去从而获取建设房屋所需的主要资金，实践中，房地产开发商主要是向银行等金融机构以其合法取得的土地使用权连同在建工程进行抵押贷款。在开发商无力偿还银行抵押贷款和承包人的工程价款时，在同一建设工程上就存在着在建工程抵押权和承包人的工程价款优先受偿权。无论哪方行使权利，都可能会影响到另一方权利的实现。
在最高人民法院的司法解释出台之前，学者们之间主要存在着两种争论：一种观点认为抵押权优先。主要理由是承包人的优先受偿权不需要登记，也没有通过其他方式加以公示，他们认为承包人优先受偿权未经公示登记，不得对抗第三人，而在建工程抵押权是经过公示登记的。经登记的在建工程抵押权应享有优于承包人的优先受偿权，这样才能保护交易安全。另一种观点主张工程价款优先。认为建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，而在建工程抵押权为一种约定的抵押权，基于法定优于约定的原理，承包人的工程价款优先权应该优先；这也是符合优先受偿权设立的目的，“或者是为了推行一定社会政策，或是为了保障债务人的生存权，或者是为了维护债权人的公共利益或国家利益。”因此，建设工程价款优先受偿权是否登记均应优先于抵押权，只有这样才能从根本上解决建设工程价款拖欠的问题。但2002年最高人民法院出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，该解释明确规定了建设工程价款优先受偿权优于在建工程抵押权，这也为司法实践中碰到类似纠纷提供了法律依据。
二、最高院“建设工程价款优先受偿权”司法解释适用上的困惑
虽然《批复》规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他权利，但该条司法解释也制造了一些司法适用上的困惑：建设工程价款优先受偿权是由《合同法》直接规定的一项权利，法律并没要求对这项权利进行登记，导致有关这项权利的一些信息处于高度封闭的状态，除了发包人和承包人知道这项权利外，第三人难以查知，这就使发包人的其他债权人的利益很可能因为承包人行使工程价款优先受偿权而导致无法行使的局面。如果再出现发包人和承包人故意夸大工程价款或故意隐瞒工程价款没有支付的事实，银行等抵押权人的利益会蒙受更大损失。显然建设工程价款优先受偿权确立后，银行的地位受到动摇。面对不利的地位，银行往往在和发包方签订的建设贷款合同中，同时要求发包方提供一份要求承包方放弃工程价款优先受偿权的承诺作为提供贷款的附加条件。在今天的建筑市场，承包人处于弱势地位，他们为争夺有限的建设项目往往会作出一些妥协，而发包方又急需要大量银行贷款。因此，银行在磋商过程中处于有利地位，可以为自己争得有利的合同条款。
在承包人放弃优先受偿权的条款是否有效这个问题上，学界有多种观点。有学者认为，优先受偿权既然是一项权利，那么权利人就应当有处分的自由，因而承包人作出的放弃优先受偿权的承诺如果出自其真实意思的表示，自当有效。本文认为，如果允许承包人事前放弃工程价款优先受偿权的话，将无法实现《合同法》286条的目的，而且也违反了合同意思自治原则。因为《合同法》286条的立法目的除了要保护承包人的利益外，更要保护建筑工人的生存利益，从而维护社会的稳定。没有一个承包人在面对强大的开发商的时候，会轻易主动放弃法律赋予他们的一项特殊权利，除非存在着合同一方对另一方的强迫。而在今天发包人占主导地位的市场，承包人为了争取到对工程的承建，往往会作出这种妥协。但这种妥协违背了合同法的自治原则，是对权利的滥用。合同的内容并不是承包方真实意思的体现，有悖于公平和正义的原则，从而造成承包与发包关系中实质正义的落空。因此，本文建议法律规定承包人事前作出的放弃优先权的承诺均属无效，以防止银行这种规避措施。当然银行还可能作出降低风险的措施就是少贷或不贷款给房地产开发商，如果采取这样措施的话对于房地产开发商来说将是致命的打击，其资金链条将会断裂，许多在建工程会变成烂尾工程。这一方面不利于房地产业的发展，另一方面也会影响国民经济的发展，这是法律不愿看到的结局。
三、建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权冲突的协调
当在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权发生冲突的时候，如何平衡两者的关系，尽最大可能发挥两者权利各自的法律功能就显得尤为重要。
1、建立承包人优先受偿权的登记制度
建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定的一项权利，法律并没要求对该项权利进行登记。未经登记的建设工程价款优先受偿权的行使虽然对发包人产生不了什么影响，但对发包人以外的其他债权人，如银行的在建工程抵押权、商品房购买人请求权的利益有重大影响。因为这些主体虽然知道承包人享有合同法规定的建设工程价款优先受偿权，但该权利一般是在开发商拖欠工程价款时承包人才会要求行使，至于承包人应优先受偿的工程款的具体数额，发包人以外的其他债权人却无从知道，在实践中因为建设工程价款优先受偿权登记制度的缺位容易损害第三人的利益。因此，为了维护第三人的合法利益，通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度，将与建设工程价款优先受偿权的有关信息（如发包人有无拖欠工程款、拖欠工程款的具体数额是多少等）进行公示，这样相关利害关系人只要到登记机关去查阅建设工程价款受偿情况，预计到可能存在的一些危险，会更加审慎地作出一定的行为，最大可能地保护自己的权利。
同时通过建立建设工程价款优先受偿权制度，也可以防止开发商利用《批复》第二款规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的解释钻法律空子，随便找一些人订立商品房销售合同、故意伪造商品房买卖收据，从而对抗承包人的建设工程价款优先受偿权的行使。
因此，本文认为，我们可以通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度，使该权利具备公示性，能够被他人查阅获悉，从而避免因其缺乏公示的“法定性”而给第三人和承包人带来不必要的交易风险。
2、加强银行等金融机构对建设贷款的监管
建设工程价款优先权确立之后，即使有抵押权的规定，但银行等金融机构的地位还是会被削弱。银行只有加强对建设贷款专款专用的监管力度，以减小承包方实现工程价款优先受偿权的可能性，其实现在建工程抵押权的可能性就越大。
首先，银行应注重贷前审查。在发放建设工程抵押贷款前，应仔细调查发包人的资信状况。只将贷款贷给那些自身实力强、信用记录良好的发包方。如果发包人曾经有拖欠工程款记录或濒临破产的，那么银行的建设贷款将面临落空的危险，这时可以审慎地作出是否贷款的决定。不过，由于我国的信用体系还不够完善，很多地方并没有建立建设领域的信用信息查询系统，导致银行很难全面获取发包人的所有信用资料。因此各级地方政府应加强建设领域共享信息平台的建设，对建设单位拖欠工程款和施工企业、分包商拖欠民工工资的不良记录予以披露，并跟踪重大拖欠事件的发展，督促其尽快支付。如2004年，上海首次公布了拖欠工程款的发包人“不良名单”，对进入“不良名单”的企业，有关部门除实行信息跟踪制度，相关信息录入企业合同信用状况外，还将提示项目批准、土地投标、规划许可、报建、施工许可、商品住宅预售、竣工验收备案以及审批（备案）等部门严格把关。通过将这些信息提供给金融系统，作为金融单位信贷时减少授信额度或不予授信的依据。如果有充分的信息，银行可能会回避一个有“经常支付失信行为”记录的发包人。
其次，银行应注重贷后的跟踪工作。银行对每笔贷款的使用都应严格审查，保证贷款能够做到专款专用，同时密切关注发包人的资信状况和还款能力，防止发包人将贷款挪作他用或其他影响银行抵押权实现的行为；为减小承包人实现建设工程价款优先受偿权的风险，有律师建议，银行可以以发包人是否按时支付工程款作为发放每期贷款的条件；或者银行直接将贷款发给承包人，而非发包人。比如日本的很多建设项目，银行的贷款是直接贷给承包人进行工程建设的，但同时建设工程的发包方与银行签订协议，发包方将建设工程抵押给银行作为担保。这样一来，承包人由于由银行直接贷款支付了工程价款也就没了建设工程价款优先受偿权。而这种贷款方式的改变，正好避免了开发商获得的贷款不专款专用，不用于项目建设而造成资金被挪作他用的风险。本文认为，这种操作过程对于银行降低风险具有借鉴意义，银行可以将贷款直接发给承包人，但同时要求发包人以在建的工程作为抵押担保物，这样做既可以有效监管贷款资金的专款专用，也可以从根本上降低因承包人行使建设工程价款优先受偿所带来的银行抵押权无法行使的风险，从而协调建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的冲突。
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