摘要：本文主要从转包人、实际施工人、债权受让人主体资格认定入手，探讨建设工程价款优先受偿权的主体范围资格认定。
关键词：建设工程价款；优先受偿权；主体范围；认定
中图分类号：TU198文献标识码： A
1.转包人主体资格的认定
《合同法》第 286 条把承包人确立为优先受偿权的主体范围。但是，在工程建设中，存在多方主体，如总承包人、分包人、勘探人、设计人、装修人、转包人、监理人、材料、设备供应商等。承包人的内涵、参与方的利益分配、每一个参与方单独行使权利等问题法律均无明确规定，《批复》中也未列明。就实践来说，承包行为包括总包、分包两种形式。根据其内容来说，分包又可分为勘探、设计、施工以及劳务分包。上述承包行为相对应的承包人享有工程价款优先权已经得到理论界的认可。
但是，转包由于其特殊性，理论界尚存争议。 在分析转包人主体资格时，首先，要了解转包的含义。转包是指在承包人承包了工程以后，又将工程整体转移给第三人，退出施工现场的行为，而此处的第三人即为转包人。由于建设施工合同中可以约定禁止转包，故而转包人又可分为合法转包人和非法的转包人。此时应分情况处理，作为合法的转包人，即存在合同约定可以转包的情形或经发包人同意后的转包，在此两种情形下均可认定为发包人的默认。《合同法》第 73 条规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因发包人的原因致使转包人的工程款无法受偿的话，同时承包人又怠于行使该债权，转包人可以行使代位权。关于此时的代位权的优先性问题，笔者认为，代位权不可等同于工程价优先权。原因在于工程价款优先权是专属于承包人的权利，目的在于保护承包人的权利，治理拖欠工程款的现象，保证农民工的工资到位，而转包人不具有这一身份。但是，实践中有些转包人为工程施工人，一方面，有着合法的地位，另一方面，起着和承包人同样的作用，处于同样的地位。因此，此时的转包人具有行使优先受偿权的主体资格。非法转包人由于法律不肯定其转包人身份，故而此处不讨论。
2.实际施工人主体资格的认定
上文所说的非法转包人即构成了实际施工人的一部分。实际施工人可以分为以下几种类型:一是非法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是无专业施工资质的承包人；四是超越资质等级的承包人；五是借用冒用施工资质的承包人；六是必须招标而未招标或者中标无效的承包人。
最高院把非法转包、违法分包、无资质施工等情形归纳创立了实际施工人的概念，实际施工人一般是指合同无效情形下的承包人。在合同无效的情况下，关于承包人工程价款优先权问题的处理，理论界有三种意见：第一种意见认为，合同无效的情况下，承包人（实际施工人）
应该享有工程价款优先权。原因在于合同法第 286 条并未明确说明优先受偿权的行使要以合同有效为前提，并且在《批复》中也只是规定了除斥期间，确认了权利的存在与消灭。第二种意见认为，在合同无效的情况下，承包人（即实际施工人）不应享有优先受偿权。原因在于合同无效其性质实际上是从法律上进行一种否定性的评价，故而为了更好的规范市场环境及行业准则，不应支持这种违法的行为。第三种意见认为，在合同无效并非绝对导致承包人工程价款优先权的消灭，应视具体情况而定，是否竣工验收、质量是否合格等因素均应考虑。
笔者赞成第三种观点，首先从目的解释及立法精神来看，由于建设工程施工合同的特殊性，使之成为一种法定的优先权。合同法第 286 条的立法背景是为了解决拖欠农民工工资的问题。工程价款优先权其构成具有独特性，即由人力和物资的组成，其涉及农民工最基本的生存权。立法的用意并非在于保护建设工程施工合同，而在于保护工程价款（俗称工程款）的特殊性。其次，从体系解释上说，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第 26 条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该《解释》说明法院支持在非法转包、违法分包的情形下，实际施工人对发包人主张债权。即法院支持在此情形下实际施工人的工程价款请求权，既然该《解释》已经认可了请求权，就应该保证该权利的实现。而工程价款优先权正是保证其请求权实现的有效手段。因此，从整体上来说，实际施工人也应享有工程价款优先权。最后，从维护法律的整体统一性和内容稳定性来看，也应支持实际施工人的工程价款优先权。此外，在实践中很多法院在审判时也认可这一观点。譬如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》第 40 条以及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第 17 条都规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。
因此，从大原则上来说应该支持实际施工人的工程价款优先权。但是，对于具体案件的应用，应该具体问题具体分析、分情况处理。在无专业资质或超资质、冒用的情形下，虽然在施工的前提存在违法，但是基于保护施工人及农民工的权益考虑，法律对其讨要工程款予以支持。但是，同时也限定了范围，即发包人拖欠款项的范围内，这也是公平原则的体现。基于保护实际施工人的权益，其优先受偿权也应得到保护。但是，如果建工程质量不合格，其索要工程款的请求都不能得到支持，优先受偿权更不能支持。因此，在保护的同时要有所限制。在实践中，具体可分为三种情形处理：一种为工程质量合格无瑕疵；一种为工程质量不合格；一种为工程质量合格有瑕疵。笔者认为第一种情况下，承包人当然享有工程价款优先权。第二种情况下当然不享有。第三种情况下享有工程价款优先权，但其受偿范围要有所限制，应除去瑕疵修复所需的费用。在非法转包、违法分包的情况下，实际施工人与发包方之间不存在合同关系，不是合同相对人。因此，在探讨时，首先要分清实际施工人对发包人是否享有债权，在享有债权的基础上，进一步分析。享有债权的话，处理同上。本案中蔡某作为非法转包人、实际施工人，其完成的工程在质量合格的情况下，符合工程价款优先权的主体资格，在工程质量不合格的情况下，不享有主体资格。具体操作中，蔡某可申请鉴定机构进行质量鉴定。可根据其结果来判定其主体资格。
3.债权受让人主体资格的认定
债权受让人于债权产生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已经开始建设，并出现成果，产生债权后才基于《债权转让协议》而取得债权。在此情况下，债权受让人可能参与施工，也可能没有。如果受让人没有参与施工，如承包人完工后将债权转移给银行，当然不符合工程价款优先权的主体资格，不享有优先受偿权。若受让人与债权人一起施工，后债权人退出并将其施工的部分转让给受让人。此时应分两种情形：一种是其共同完成的部分具有不可分割性，例如装修公司将其装修工程的债权转让给主体工程的施工人；一种为其完成部分为可以分割，例如债权人所完成的为住宅楼、受让人所完成的为库房。在第一种情形下，由于标的物的不可分割性，并且为双方共同完成，故而应该支持受让部分的工程价款优先权。在第二种情形下，由于标的物可分割，工程价款优先权为承包人专有，具有专属性，此时应不享有优先受偿权。
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――兼与该权利有关的几个重要问题，见《民事审判指导与参考》[M].曹建明编.法律出版社
