浅议建筑工程施工反索赔

关键词: 建筑工程;施工;反索赔 

　　0引言 

　　随着我国加入WTO和建设工程监理制的强制推行,我国工程建设的许多操作程序如建设工程招投标、施工中的索赔等从无到有,从有到逐步规范,逐步与国际接轨。尤其是随着《建设工程工程量清单计价规范》的推广使用和FIDIC施工合同条款的应用,承包人千方百计地运用施工索赔,谋求提高其经济收益;建设单位――发包方,为了提高工程建设效益,应尽量控制工程造价在合理科学的范围内,从而达到节约投资,降低工程建造成本。我们都知道,建设工程的施工周期长,施工条件复杂,工程建设单位多,参与人员多、施工材料品种、规格多,施工技术千差万别,新结构、新工艺、新技术、新设备、新材料层出不穷,甚至施工过程中出现的实际情况有可能与设计和招投标时有出入,这些均给施工方提供了施工索赔的良机。如何有效地控制施工索赔,确保工程造价科学合理。本文结合工程建设实际,针对施工过程中反索赔实际,进行如下探索研究。 

　　1索赔与反索赔 

　　工程索赔是指在合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行或不适当履行合同所规定的义务和责任而造成损失时,向另一方提出赔偿或补偿要求的行为[1]。可以看出:索赔是维护和补偿受损方权益的保障性措施,不是对责任方的惩罚;索赔是双向的,承包人可以向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。通常把承包方就非承包方原因、责任或非承包方应承担的风险所造成的承包方的实际损失向发包方提出的权益补偿称为索赔。广义的反索赔是对索赔的反驳与应对,本文是把发包方就非发包方原因或非发包方应承担的风险所造成的发包方的实际损失向承包方提出的权益补偿称为反索赔。除定义中内容外,它还应包括发包方对承包方提出索赔的审查和应对。 

　　索赔有利于业主、承包商双方自身素质和管理水平的提高[2]。工程索赔是工程项目管理的一个重要组成部分,是主动投资控制,是经营管理的正常行为,索赔管理的水平一定程度上体现了发包方管理水平的高低。 

　　工程索赔的目的有工期索赔和费用索赔两种,归根到底只有费用索赔一种,因为工期索赔一旦获得批准,承包人不仅免除了承担延期违约赔偿费的处罚风险,而且可能因提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益与工程建造成本上。 

　　2工程反索赔的现状分析 

　　综观某四线市内各建设工程管理,重点分析三大类发包方,一是行政事业单位,二是私营企业、三是房地产开发公司,工程建设中均设有甲方代表和工程建设管理机构,管理水平表现较高的是房地产开发公司,在工程建设反索赔过程中主要表现如下:①反索赔知识缺乏,应对策略以拖为主,久不表态,让时间和领导说话。②集中审查处理所有索赔,一般均是在工程决算的时候集中进行反索赔应对处理工作。③反索赔主要认为是对索赔的审查上,而很少在施工过程中,针对发包方利益的损失向承包方进行的反索赔。 

　　施工过程中,承包方在索赔中,索赔意识均强于发包方,“低价中标,索赔赢利”成为承包方的一大经营策略。 

　　工程建设实践,让承包方日益成熟起来。设计变更索赔日渐成为承包方索赔的主渠道,也是各方普遍容易接受认可的索赔。设计变更内容一般有如下几点:①设计上存在不足:设计深度不能满足施工要求,设计存在部分缺项等,致使无法按图施工。②设计内容不方便或不能正常施工,极易形成承包方买通设计方形成一定优势的变更。③材料问题:设计中的材料进货困难或成本过高造成材料代换引起的变更。④新材料、新工艺、新技术的使用建议被采纳等引起的变更。⑤新增项目和施工内容引起的变更,多数由发包方委托设计方进行增项设计。 

　　引起承包方的索赔原因还有:国家政策的调整;自然灾害;第三方影响。 

　　3反索赔策略 

　　针对以上工程建设反索赔现状分析,结合在工程建设实践中发包方采取反索赔措施后的效果,发包方进行反索赔应以主动、积极应对为主,建议注重以下几个方面: 

　　3.1 管理人员选拔、培养与管理首先要求管理人员专业化,高素质,强责任心;其次建议提高管理岗位人员轮岗的频率;最后建议采取平行领导方式。从制度上杜绝管理人员从工程管理中直接或间接与承包方关联,或暗中参与施工管理、材料采购,甚至是承包方投资人或真正的老板。对于承包合同中的承包方项目经理、责任人始终不出面,只有现场负责人的情况应高度注意,很有可能发包方管理人就是该分包方的投资人或真正的老板,这样内外勾结,经济关系错综复杂,为发包方反索赔管理埋下了隐患。 

　　3.2 加强反索赔管理一是时效管理。根据国家相关管理法规,对索赔事件有明确的28天(或合同约定的合理时间)时效规定,超过规定时效的应从合同等法律层面上让其失去索赔权。对因长期雪、雨天等自然灾害因素进行的工期索赔,最长时间应以月为时间段分段及时清理确认,超过规定时间的应不予受理。二是分类管理,区别对待。 

　　3.2.1 快速办理客观上应由发包方承担的责任或风险,诸如因国家政策调整、设计缺陷、自然灾害、第三方影响等因素引起的索赔,应立即办理,对其中涉及到反索赔的(对其中一方是索赔,对另一方则对应实施反索赔)也应同时到位,确保工程建设总成本不增或少增。 

　　3.2.2 重点审查对因设计内容无法施工或不能施工的设计变更、材料无法采购或采购时价格过高提出材料变更索赔的应加大审查力度或增设专职造价人员、审计人员多道审核,重点审查。 

　　3.2.3 合理拒绝 对事实不清,证据不足的索赔,责令承包方在规定的时间内补全后再受理,否则自动丧失索赔权;对“新结构、新工艺、新技术、新设备、新材料”的“五新”索赔,应按照以下原则处理:实施“五新”后相比原来具有明显优势,即在造价不增加或少量增加的前提下,功能、要求得到较大改善,或在满足预定功能的前提下,工程造价或生产、运营、管理成本明显降低,否则应予以否决。另外对承包方提出的“五新”方案,还应区分事前提出和事后提出,对事后提出索赔的应按未按图施工进行反索赔。 

　　3.2.4 及时反索赔对因承包方错误或失误,如未按招投标中的施工组织设计实施,改变调整分部、分项工程施工次序,由此遭遇国家政策调整、自然灾害或第三方影响,而造成发包方经济损失的,发包方应向承包方进行反索赔。对工期延误,影响第三方施工或投产生产,质量事故等原因引起发包方经济损失的应及时进行反索赔。反索赔应通过监理方下发给承包方。 

　　3.3 加强合同管理在工程建设中,发包方分别与勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等签定合同,加强合同管理,是反索赔保障和实现的关键。在签定合同过程中要考虑周详,做到事先防范,事前控制。合同是索赔的前提条件,合同管理是索赔管理的基础[3]。 

　　3.3.1 设计承包合同的管理固定价合同应是设计承包合同的最佳方式,设计费不应与工程最后结算价关联,从而从合同上控制和避免施工方与设计方联合,从工程建设中谋取不当利益。合同中约定:因设计缺陷(包括因设计带来的无法施工情况)引起的设计变更,带来工程造价的索赔增加额,控制在施工合同价的10%以内,越低越好;超过部分应约定追究设计方经济责任的比例。建议采取分段追究措施,由此变更索赔增加的比例越高,设计方承担的责任应越大。如合同中增加:由此类设计变更带来的工程索赔增加额达到原施工合同价的5%时,因设计质量欠缺,由设计方按设计合同价1%向甲方进行补偿;若达到10%,由设计方按设计合同价3%向甲方进行补偿等条款。 

　　3.3.2 勘察承包合同的管理在施工中,大量的设计变更来自于不可见的基础部分,目前也是我国建筑业不易解决的问题之一,主要表现在地质勘察报告与实际出入较大。基础开挖后,一旦出现与报告不一致,施工方就会与地质勘察承包方、设计承包方进行联手,采取加大加深基础开挖的措施(有时完全可采用其它价廉物美的措施),过分提高设计的安全度、可靠度(勘察、设计的风险随之减小),增大工程基础造价。于是,在减小勘察、设计方风险的同时,施工方、勘察方和设计方又能谋求高额利润。此种情况,如何从合同上加以控制、管理,值得探索研究。 

　　3.3.3 施工承包合同的管理所有发包方能事前预见到的可能发生的索赔与反索赔事项,均应在施工承包合同中予以明确,包括索赔比例、索赔金额、索赔时效、索赔程序、索赔手续等内容,为反索赔提供法律依据。 

　　4结束语 

　　工程索赔管理在我国还是成长中的事物,是一复杂细致的工作,发包方与承包方相互进行的索赔与反索赔,永远存在着博弈与较量,反索赔目前落后于索赔,发包方应增强反索赔意识,善于学习和总结反索赔的工作经验,只有索赔工作快速发展成熟,我国工程建设成本才能日趋科学合理。 

　　参考文献: 

　　[1]王蒙.工程索赔程序与反索赔的要点和技巧[B].建设管理,2009,(10):33. 

　　[2]牟江天等.论工程中的索赔与反索赔[A].四川建筑,2009.8月:249. 

　　[3]李英.浅谈建设单位如何应对索赔和进行反索赔[A].辽宁行政学院学报,2010,(6):68.