建筑工程施工索赔探析

关键词：施工索赔；索赔原因；索赔分类 

　　0引言 

　　在我国，在工程施工过程中，业主往往忌讳索赔，承包商不敢索赔，也不懂如何索赔，工程的风险意识和索赔意识还不强。监理工程师也不善于处理索赔。而对这种状况，在建筑市场中，应当大力提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究。 

　　1施工索赔的概念 

　　所谓索赔，就是作为合法的所有者，根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求。施工索赔就是承包商由于非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损失所要求进行的费用和时间的补偿。换句话说，凡超出原合同规定的行为给承包商带来的损失，无论是时间上的还是经济上的，只要承包商认为非自己原因造成的而又不能从原合同规定的应获得支付的额外开支，应该得到经济和时间的补偿的，均有权向业主提出索赔。因此，索赔是一种正当的权利要求，是应该争取得到的合理偿付，不是无理争利。一般地讲，建筑施工索赔是指承包商向业主提出的要求，这是狭义的索赔。从广义上讲，索赔应当包括承包商向业主提出的索赔和业主向承包商提出的索赔，一般称后者为反索赔，这两种情况往往并存。尽管反索赔是业主为维护自身的利益对承包商的一种防卫行为，但业主的这种行为也是正当的，本文则重点分析一下承包商向业主提出的索赔。 

　　索赔是一门“艺术”，它是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘科学，涉及到工程技术、工程管理、贸易、法律、财会、公共关系等在内的众多专业学科知识，因此在索赔过程中，一定要注意对这些知识的有机结合和综合应用。 

　　2发生索赔的原因 

　　施工索赔发生的原因大致有以下四个方面： 

　　2.1 建筑工程的难度和复杂性增大的原因。随着社会的发展，出现了越来越多的新技术、新工艺，业主对项目建设的质量和功能要求越来越高，越来越完善。因而使设计难度不断增大，另一方面也使施工过程变得更加复杂。 

　　2.2 合同文件（包括技术规范）前后矛盾和用词不严谨的原因。一般在合同协议书中列出了合同文件，如果发现某几个文件的解释和说明有矛盾时，可按合同文件的优先顺序，排在前面的文件的解释和说明顺序更具有权威性，尽管这样，这可能有很多矛盾不好解决。另外，用词不严谨导致双方对合同条款的不同理解，从而引起工程索赔。图纸、规范是固定的，而建筑工程是千变万化的，从不同的角度对它的理解有不同的看法，这个问题的本身就构成了索赔产生的外部原因。 

　　2.3 建筑业经济效益的影响原因。有人说索赔是承包商与业主之间经济效益“对立”关系的结果，这种认识是不对的。如果一方能够很好地履约或得到了满意的利益，那么业主和承包商双方都不愿意计较另一方的过失或他方引起的不快事件。反过来讲，如果双方都不能很好地履约，或得不到预期的经济效益，那么双方就容易就施工索赔的事件发生争议，所以，产生索赔的原因与建筑成本的增长及建筑业经济效益低有一定的联系。 

　　2.4 项目承发包及管理模式变化的原因。在建筑市场中，工程建设项目采用承发包制。有总包、分包、指定分包、劳务分包、设备材料供应承包等。这些承担工程的单位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、工作方面的联系与影响。在工程的实施工程中，管理上的失误往往是难免的。若一方失误不仅会给自己造成损失，也会连累与此有关的单位。特别是如果处于关键线路上的工程延期，会对整个工程产生连锁反应。对此若不能采取有效措施及时解决，可能会产生一系列重大索赔。 

　　3索赔的分类 

　　施工索赔分类的方法很多，从不同的角度，有不同的分类方法，若按索赔的有关当事人可分为：承包商与业主之间的索赔；承包商同分包人之间的索赔；承包人同供货商之间的索赔；承包人向保险公司的索赔。按索赔的业务范围分类可分为施工索赔，即在施工过程中的索赔；商务索赔，指在物资采购，运输过程中的索赔。按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔等等。 

　　4索赔的解决 

　　从以上对索赔概念、产生索赔的原因和索赔分类几个问题的分析和说明，可以看出施工索赔在工程项目管理中具有非常重要的意义，那么在索赔事件发生后如何处理和解决索赔呢？这显然是施工索赔中的重中之重，下面将依次展开。 

　　4.1 索赔意向通知。索赔意向通知是指某一偏离合同事件发生后，乙方意识到该事件将要在以后工程进行中对自方产生额外损失，而当时又没有条件和资料确定以后所产生额外损失的数量时所采用的一种维护自身索赔权力的文件。 

　　在实际工作中，有些乙方不重视索赔意向通知，认为相互比较了解，口头说说就可以了。有的即使写了索赔意向通知，也是简单的一句话了事。待事件终止办理索赔证明时才发现忽视了许多看来简单平凡，但对索赔补偿却是十分重要的工作。 

　　4.2 索赔证据的有效性。索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一。即使抓住合同履行中的索赔机会，如果拿不出索赔证据或证据不充分，其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。但是，如若拿出的证据漏洞百出，前后自相矛盾，经不起对方的推敲和质疑，不仅不能促进自方索赔要求的成功，反而会被对方作为反索赔的证据，使乙方在索赔问题上处于极为不利的地位。因此，收集有效的证据是搞好索赔管理不可忽视的环节。有效的索赔证据是顺利成功地解决额外费用补偿的有力条件，一般应具有如下的特点：①及时性。②真实性。③全面性。 

　　4.3 索赔证据的内容。索赔证据的内容包括以下几个方面：（1）招标文件及附件、合同签订前的其他签约、备忘录、意向协议等。（2）甲方批准的施工组织设计文件。其中的施工进度计划、施工平面布置往往对索赔有主要影响。（3）合同文件及变更文件、各种会谈纪要。（4）工程检验记录。（5）工程照片。（6）施工日志。作为施工最多内容的施工日志，往往能够给索赔证据提供较多资料。（7）来往信件、电报、电话记录。（8）气象资料。在处理有关工期延误或成本增加的索赔时，天气条件可能是最重要的因素之一。（9）工程图纸、工程地质勘查报告。（10）工程洽商记录、工程通知资料。（11）建筑材料及设备的采购、订货、运输、保管等有关凭证皆可作为索赔中使用的证据。（12）国家法律、法令、政策文件。如材料调价、运费提供、人工费提高标准、银行利率调升、新增加有关征税等。（13）有关的其他资料。除上述资料外对索赔事件能起证明作用的资料还有：如编标资料、工程预算书及第三方有关情况的证明。 

　　4.4 索赔报告的内容。①标题。索赔报告的标题应该能够简要准确地概括索赔的中心内容。②事件叙述。③索赔的理由。明确指出依据合同条款××条，协议××条，××会谈纪要，证明自方具有合理合法的索赔资格。④经济支出和费用计算。应指明计算依据及计算资料的合理性。⑤附注及本报告时间。 

　　4.5 索赔的审查。索赔的审查内容包括：①索赔事件的真实性审查；②索赔事件责任分担的审查；③索赔报告合同依据的审查；④要求工期延长的审查；⑤索赔费用的审查。 

　　4.6 索赔的解决程序。索赔事件发生后，乙方通常依事件的复杂情况、影响大小及延误时间等确定是否向甲方提出索赔的意向通知，然后提出索赔报告报甲方审查。一般情况下，甲方对乙方索赔报告中的索赔依据、合同条款的选用、证据的分析、数据的计算总要提出这样或那样的疑问或不同看法，部分地或全部地否定索赔报告，或双方产生意见分歧甚至争辩，特别是索赔事件原因较复杂、时间持续较长、影响工程面大、索赔额大的情况下，索赔的解决往往要花费大量的精力和时间。索赔的解决是多途径的，可以友好协商，也可以请人调解，或仲裁诉讼，但无论如何解决，是完全由合同双方的实际行为所决定的，其中乙方起着先导作用。因此，分析一下各种解决过程的条款是很有必要的。 

　　①无分歧解决的条件。所谓无分歧解决，指的是索赔事件发生以后，包括对索赔事件的认识、数据的计算方法和额度以及索赔证据等诸方面没有争议的解决方法。②友好协商的条件。这种解决索赔的方式，主要是因为甲乙双方在解决索赔问题上存在着一定的分歧或争议，双方本着长期合作、友好协商的态度解决索赔。③索赔的调解和仲裁。当谈判双方仍达不成解决的协议时，任何乙方均可向合同管理机关申请调解或仲裁委员会申请仲裁。调解人依合同之规定，遵照国家的法令、政策、在分清事实依据，划清各方责任的基础上，对双方争议的问题提出调解方案，如争执双方同意调解方案并签字后，即调解完成。 

　　按《合同法》之规定，当事人达成和解协议的，双方自觉履行义务。当达不成和解协议时，双方通过协商订立申请仲裁的书面申请或依合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。④诉讼。当事人双方既没有在合同中规定仲裁条款，又没有在事后达成书面仲裁协议，可以向人民法院提起诉讼。当事人对一审判决不服的，可以向上一级人民法院提起上诉，经过两审后为终审判决，当事人必须执行。在执行期内当事人不自觉履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。 

　　总之，建筑工程施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，对承包商、业主和监理工程师来说，对处理索赔问题水平的高低，反映了他们对项目管理水平的高低，索赔随着市场经济的建立和发展，将成为项目管理中越来越重要的问题。 

　　参考文献： 

　　[1]李启明.工程建设合同与索赔管理[M].北京:科学出版社，2004. 

　　[2]齐宝库.工程项目管理[M].大连:大连理工大学出版社，2003. 

　　[3]成虎.工程项目管理[M].北京：中国建筑工业出版社，2001.