建设工程案件审理和实务操作中，时常发现当事人实际履行的施工合同与备案合同内容不相一致。针对建设工程合同特殊性，在尊重合同双方意思自治的基础上，有必要完善和规范备案审查制度。
法律框架下的施工合同备案
一、几种合同状态：中标合同、备案合同、履行合同
建设工程案件审理和实务情形中，施工合同常有几种状态 ：（1）经过招投标程序订立的合同，即中标合同 ；（2）当事人向行政主管部门进行备案的合同，即备案合同或 “白合同” ；（3）当事人在实际履行过程中另行签订的与中标合同、备案合同实质性内容不一致、且双方据此实际履行的合同，即履行合同或“黑合同”。
当上述不同状态的合同同时出现且内容矛盾时，则会导致法律适用的困境。最高法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）在一定程度上，为处理建设工程施工合同备案的相关法律问题提供了一定的法律指引。根据解释第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据（以下简称第21条）。
第21条并未对中标合同、备案合同、履行合同等各种施工合同的效力进行认定，而是回避了各种施工合同的效力问题，直接规定将备案的中标合同作为结算依据，即确认了备案的中标合同在结算条款上的优先适用。解释确定的备案合同作为工程款结算优先适用的原则，“并不涉及哪一份合同的效力问题，而是明确了以哪一份合同作为结算工程款的依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。”［1］优先适用的范围为结算条款，所谓结算条款是指工程计价依据。除此之外，备案合同的其他条款是否应当适用，在审判实践中应区别对待。
当两份合同所约定的内容明显不一致时，法院在审理中就不能单纯考虑备案合同的优先适用效力，而是应从双方当事人的履约情况及其诉讼中一致确认的真实意思表示认定案情事实。当两份合同约定的工程价款存在重大差异，双方当事人因此对工程款结算产生争议的，应严格按照解释第21条的规定执行，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。［2］其他条款如工期、进度款支付、质量标准、违约责任等，在审判实践中应区别对待。
二、几种工程制度：招标投标、合同备案、施工许可
招标投标法和建筑法分别确立了招标投标制度和施工许可制度的法律地位，而施工合同的备案制度是上述两项基本制度的衔接制度。
1、合同备案与招标投标
按照招标投标法第四十七条的规定，依法进行招标的项目，招标人在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，其中包括对中标合同的备案。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（建设部第89号令）》（以下简称办法）第45-47条以及第54条对招标投标备案作了具体的要求，其中并没有规定中标结果和中标合同必须经过行政部门审查后才生效；同时根据合同法52条第5款的解释，不能据此认定未经备案的中标合同无效。［3］因此，依法订立的中标合同即使没有备案，若符合其他条件，仍属有效。
2、合同备案与施工许可
虽然办法中关于备案的要求并不对合同效力产生影响，但是根据该办法第54条，招标人未向建设行政主管部门提交施工招标投标情况书面报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正；在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。因此，中标合同是否备案与施工许可证能否颁发直接挂钩，而使国家的监管与私人的利益有可能产生矛盾。在追求私人利益最大化的过程中，在“黑合同”内容不符合法律强制性规定、无法备案的情况下，当事人采取另行签订“白合同”的方式来规避法律的强制性规定，将“白合同”备案，以便取得施工许可证。
施工合同备案的现状效果
一、问题：当事人的行为表现
从施工合同的实施和诉讼情况来看，常由合同当事人以下的一些行为而引发相关问题：
1、双方行为——规避法律
发包人和承包人订立两份合同，一份工程价款较低，用于办理登记备案手续，另一份工程价款较高，用以实际履行，但不办理登记备案，以达到偷逃税费的目的。或者双方私下签订带有法律禁止性条款的合同，比如要求承包方垫资施工，以达到用“履行合同”架空“备案合同”的目的。还有的合同双方在招投标之前就已签订好施工合同，待招投标程序结束后再以中标合同进行备案，致使招标投标和合同备案流于形式，丧失监管。诸如此的双方行为，主要是为了规避法律法规的强制性规定或建设部门的监管，以实现合同双方的某种非法或不当利益。
2、单方行为——排挤对方
建设单位或总包单位擅自更改施工合同的条款、伪造签字盖章后，再去办理合同备案手续；或者对已经备案的合同，私自更换合同文本或其中的部分页码。诸如此的单方行为，主要是通过隐秘的手段，排挤合同的相对方，以对自己有利的备案合同对抗双方签订的履行合同，为将来产生的工程款纠纷提前作准备。
二、原因：备案审查的薄弱
1、对发包方主体资格的审查缺乏深度性
建设主管部门在工程发包时往往重视对承包方主体资格的审查，而忽视对发包方主体资格的审查，特别是对发包方工程款支付能力的审查不够严格。有些发包方在“黑合同”中将能否垫资作为选用承包方的先决条件，导致有些施工许可手续虽已办完，但工程款仍无着落，根本不具备履约能力；而一些承包方急于承接工程，也不惜以垫资作为代价来满足发包方的要求。［4］当工程结算时，发包方无力支付承包方工程款，承包方也无力支付实际施工人或材料商的相关费用，导致拖欠工程款的三角债现象较为严重。这种情况应当引起高度重视和关注，加强对发包方主体资格的审查。
2、对相关备案材料的审查缺乏全面性
在备案合同条款中，有的发包方强行将“不支付工程进度款”作为合同附加条款，违背了建筑市场的公平交易，也为工程延期竣工和拖欠工程款埋下了隐患。有的备案合同中关于施工范围的内容与设计图纸不相一致；或者是进场施工后设计图纸发生变更导致工程量变更、而备案的施工合同没能及时予以变更，导致确定工程量和结算工程款时产生争议、引起诉讼。还有的在签订总包合同后，承包人存在非法转包或违法分包的情形，如再将承接工程的子项目转包给无资质或资质等级较浅的个人或企业，或者是存在挂靠或借用资质等情形，则导致层层分包关系混乱不清、施工主体不适格、合同被认定为无效。诸如这些问题，建设主管部门如在合同备案时能一并审查，则能有效予以避免。
3、法律规范和管理措施不配套
施工合同的规范和管理工作应有相应的配套措施，而当前涉及施工合同履行的有关法规修改和调整工作滞后。各地区的具体实施中，施工合同备案部门在规制对象和规制程度上，缺乏科学统一的法律规范。施工合同备案作为招标投标和施工许可的衔接制度，至今未通过上位法（法律或行政法规）确立其法律地位。特别是近年来，发包方对优质工程的要求越来越高、工期越来越短，而目前没有关于工期和质量奖罚的具体办法与标准以对其进行调整，管理措施难以适应当前建筑市场和施工合同管理机制的需要。
三、危害：制度与市场的破坏
订立“黑白合同”的主要目的是为了排挤竞争对手，规避法律和建设主管部门的监管，以实现某种非法或不当利益。
1、破坏国家对建设工程施工过程的监管
凡进入市场进行招投标的工程项目都要列入国家或省市的基本建设计划，且在招投标过程中实行政府的监督和管理，依据招投标文件签署建设工程施工合同是建设主管部门审查的重要内容之一，该合同是否合法有效也是能否取得施工许可证的重要前提之一。但履行合同与备案合同内容相悖的做法，“却可能使政府的监管制度形同虚设，从而使政府对基本建设投资规模的宏观控制和对建筑产品质量的微观管理失去作用。”［5］
2、导致不正当竞争，损害其他投标人的合法权益
正常情况下，只有满足招标文件中规定的各项综合评价标准和实质性要求，并且投标价最低（低于成本价的除外）的投标人才可中标。当公开、备案的合同与履行合同实质性内容不一致的情况下，备案合同报价虽然低但并不准备用于履行，既是应付有关部门的检查，又是排挤其他竞争对手，干扰了建筑市场的公平交易和平等竞争。
3、难以促进建筑企业优胜劣汰和保证工程质量
一般而言，只有具备相应规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出优良的工程。而招投标程序不仅可以显示出这些企业的竞争优势、保证其中标，而且实际上也可以产生优胜劣汰的效果。［6］但通过以一套不实际用于履行、而仅形式上用于投标备案的合同获取中标、施工许可，往往是那些并不具备市场竞争优势的企业，由这样的企业承包工程不仅成本高，而且建设工程质量也难以得到保证。
规章法规的弥补与借鉴
虽然解释为施工合同备案提供了法律指引，但并没有明确备案的具体依据和办理方式，而将具体的备案事宜留给了行政规章与地方性法规予以解决。
第一，《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》第十九条规定，依法必须进行施工招标的房屋建筑和市政基础设施工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案；《公路工程施工招标投标管理办法》第二十二条规定，国道主干线和国家高速公路网建设项目的工程施工招标文件应当报交通部备案，其他公路建设项目的工程施工招标文件应当按照项目管理权限报县级以上地方人民政府交通主管部门备案。
第二，2006年发布的《上海市建设施工合同登记备案操作程序》（试行），将建设工程合同登记备案采用计算机网上数据申报与书面合同登记备案相结合的方式进行。从时间上看，将备案区分为登记备案、变更备案和核销备案；从内容上看，将合同区分为施工总包合同，施工分包合同，勘察、设计、招投标代理合同，工程监理、造价咨询合同进行备案。强化合同备案的管理制度，在总包合同备案时，备案部门制作《备案手册》并提供给建设单位，若工程分包后，由建设单位转交给总包单位用于专业分包和劳务分包合同的备案。这样的设置和操作，《备案手册》上反映同一项工程先后承包关系和不同合同内容的全貌，既使建设主管部门对合同的备案审查具有连贯性和一致性，也利于承包单位和实际施工人全面熟知工程总包的内容。
第三，2008年实施的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法》（试行），特别强调了对备案合同内容的审查以及对合同履行情况的监督管理。其中对备案合同内容的审查体现在：
1、对工程价款结算的要求：合同中需约定预付工程款、工程进度款和工程竣工价款的支付方式、数额和时限；施工变更后的工程价款的调整方法、索赔方式和时限要求；人工、材料、设备价格变化等风险承担的范围及超出部分的调整方法等内容。
2、对工期的要求：发包人、承包人应参照工期定额在合同中约定合理工期和相应的措施费用；应明确约定因发包人、承包人造成工期延误的责任和费用计算。
3、对工程质量的要求：工程质量必须达到国家和本市质量标准的要求，且发包人、承包人应在施工合同中约定材料、设备、施工工艺和工程质量的检查与验收要求，并按合同约定和规范标准的要求组织施工。
其中，对合同履行情况的监管体现在：履行施工合同主体有无非法转包、违法分包、肢解发包等情况；是否再行签订了背离施工合同实质性内容的其他协议；施工合同变更、项目经理变更、解除书面协议备案情况；工程款的变更、确认、支付情况；专业分包、劳务分包合同订立的情况等等。
施工合同备案的制度规范
“政府作为社会管理者，无论是对财产权的保护还是对市场交易的形成和维护，都需要政府以法律的形式加以规范，并通过司法和行政体系监督法律的实施。”［7］建设单位与总包单位、总包单位与分包单位在签订施工合同后一定期限内，应按规定到市或区县建设主管部门办理施工合同备案，施工合同备案采取网上数据申报与书面施工合同备案相结合的方式进行。
一、网上申报与信息登记
建设单位通过施工合同管理信息系统进行网上登记、备案申报，输入合同登记备案要求的数据，内容应包括工程名称、地点、合同主体名称、承包范围、工期、质量标准和合同价款及支付方式等。在报建等环节已经采集的数据直接在登记备案表中显示，网上合同登记备案软件将对项目承发包情况与登记备案数据进行对比，符合要求的才能打印相应的合同登记备案表，不符合要求的提示理由和补正要求。
二、书面合同的登记备案
1、提交材料
施工合同登记备案需提交以下材料：（1）合同登记备案表，该表系网上数据申报和信息登记完成后打印，并经合同双方签字盖章；（2）建设工程施工合同正副本，合同副本与正本相一致，装订成册并加盖双方的合同专用章和骑缝章；（3）项目中标通知书，非经招投标项目的提交交易成交通知书，作为核检资料；（4）施工总承包合同备案时，需提交拟发包的专业工程清单。
2、核实内容与办理登记
（1）形式审查：提交的合同正副本与登记表所记载的数据以及网上申报登记的有关数据是否一致；登记表所记载的数据与项目中标通知书（或交易成交通知书）的有关数据是否一致。如果一致，经合同双方签字盖章后，由备案部门在登记表上加盖备案章，在合同副本上加盖备案章和骑缝章存档；如果不一致，可以当场改正的提供改正，不能改正的一次性告知补正内容。
（2）内容审查：查明承发包双方的主体资格、名称、地址、法定代表人、资金情况、经营范围以及企业的经营信誉，并对合同条款的内容进行把关，使施工合同具备合法性、可行性、条款的严密性以及表述的准确性，对背离法律法规和有关政策的条款要建议更正，严重的建议其重新订立。全面推广使用具有规范性、完备性和适用性的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》示范文本，这既有利于防止有失公平和违法条款的出现，减少合同纠纷，也能提高施工合同的履约率和建设主管部门备案审查的效率。
（3）资格审查：实行招投标的工程，需审查发包人与招标人是否一致、承包人与中标人是否一致。房地产开发项目的发包人，是否具有相应的房地产开发企业资质等级；直接发包的工程，承包人是否具有与所承接工程相适应的资质等级。为保证建设工程的质量和工程计划的顺利进行，防止工程款的拖欠和违约合同的出现，需加大对发包主体的资格审查：审查建设资金是否真正落实，是否提供了履约担保或履约保函，是否执行了工程造价政策及工程招标手续。
三、合同变更核销的备案
合同备案的目的在于对合同的重大事项进行固定和公示，防止合同双方串谋规避法律或一方违法损害另一方权益，因此合同备案不仅是合同签订的备案，还应有合同变更和合同核销的备案。
1、合同变更备案
当施工合同的实质性内容发生变更后，［8］建设单位或发包方应在网上填写并下载变更登记备案表，经双方签字盖章后，并携带双方签字盖章的变更合同（或补充合同）原件向原登记备案部门办理变更手续。涉及工程价款、工程质量和工程期限变更的，应出具变更的合同书，受理人员将原备案时相对应的内容予以变更，并在备注栏中注明变更理由。涉及项目经理、总监理工程师变更的，受理人员将项目经理、总监理工程师的信息予以变更，并在备注栏中注明变更理由。涉及合同中止的，建设单位还应提供已完成工程量，受理人员在备注栏注明中止的依据和已完成的工程量；中止后又订立新的合同的，按合同登记备案要求重新进行登记备案。涉及专业分包和劳务分包的，总包单位在与专业分包单位、劳务企业签订分包合同后的七日内，由总包单位进行网上填写并下载登记备案表，并携带合同备案材料向总包合同备案部门进行备案。
2、合同核销备案
施工总包合同履行完毕后，由施工总包单位在网上填写并下载备案合同核销表，合同双方签字盖章确认后到原合同备案部门办理备案注销手续。受理人员核对施工合同登记备案中记载的专业分包、劳务分包合同是否已经全部销项，总包合同结算价格与工程结算审核报告（如有该登记数据）是否一致；如一致，办理总包合同核销手续，并在核销备案表上签字盖章，对应的项目经理承接项目注销手续同时完成。
施工合同的核销备案，按劳务分包、专业分包、总包合同的次序核销。劳务分包、专业分包合同履行完毕后，由施工总包单位在网上填写并下载备案核销表，经该合同双方签字盖章，由施工总包单位携带核销表及《备案手册》至原合同备案部门办理核销手续。
四、合同备案的动态监管
1、统一管理
施工合同备案部门要建立统一的施工合同管理信息系统和网上合同登记备案软件系统，配备具备法律和工程专业知识的人员；在全市范围内实行统一管理，统一制作发放印章，形成上下协调、统一领导的关联组织体系。
2、诚信管理
建立诚信记录管理制度，将合同登记备案的相关数据转为建筑企业的业绩信息等诚信记录，可在网上供查询。如建设单位的工程款支付和配合施工情况、承包方的分包和完工情况等，这些记录可以反映建设单位、施工单位的企业业绩和社会诚信，进而影响该企业的社会声誉和持久发展。由此可以对建筑企业形成约束力，促使其规范订立合同、负责履行合同。
3、档案管理
施工合同备案部门按照“谁备案、谁管理”的原则，做好登记备案材料的档案管理工作。区分书面版存放和电子版保存的不同方式，分别制定具体的归档、调阅、保管、销毁等档案管理制度和备案材料保管期限制度。
4、归责管理
在合同备案中，如发现发包人、承包人未依法订立合同、或合同备案未按照规定办理等情形，建设主管部门可以责令其改正，并按合同备案制度的规定予以处理。如发包人、承包人存在违法分包、非法转包、因拖欠工程款或农民工工资而引发群体性事件的，建设主管部门可以限制其招标承揽新工程。
结语
作者撰写本文时，一直在思考这样一个问题：法律明确要求中标合同经过备案后才能获得施工许可，而建设工程施工合同纠纷中，常有因内容违反法律强制性规定而无效的施工合同，这些施工合同是如何通过备案而获得施工许可的？为获得施工许可，合同双方需要签订一份符合规定的合同以用于应付备案，而事实上当事人另有其他的意思表示，需要另行合同约定。这就为“黑白合同”的出现培育了土壤，也为将来纠纷的产生埋下了隐患。
施工合同备案是当事人固定合同内容和公示施工过程的一种方式，也是国家对建设工程这一特殊领域进行行政监管的一种手段。如何将当事人的真实意思反映在备案合同中，既需要施工合同当事人的自觉与自治，更需要对当前施工合同备案制度加以疏导和规范。
笔者在研究中发现，由于建筑行业体制的差异，国外立法例中对施工合同备案制度少有阐述或其阐述缺乏适用性；而目前我国部分地方性法规中已有此类规定，且较为具体可行。因此，作者在本文中鲜有国外立法例的描述，着力是对施工合同备案中现状问题的观察、地方性法规的思考和制度体系化的规范。如能就此引发读者的注意、思考，并被加以阐释、应用，已不胜荣幸！
