工程款优先权5个焦点问题研讨
焦点一：优先受偿权的法律性质
对工程款优先受偿权的法律属性，目前主要有不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种：本人认为这三种学说均未充分揭示《合同法》第286条所要解决问题的实质，因此，我认为《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权是一种“特殊的所有权保留权”，理由有四点：
其一，设立工程价款优先受偿的起因在于工程施工中承包人的垫资行为。因此，优先受偿的工程价款实际上是其垫资款。其二，民法理论认为，所有权的取得分为原始取得和继受取得。生产为原始取得的一种方法。而继受取得，是指根据原所有人的意思接受所有权。财产所有权的转移主要依赖于买卖。其三，在建设工程中，如果建设方自己购买了建筑材料并提供了施工设备，则我们可以理解为是建设方雇用了承包人为自己生产了建筑这一产品，原始取得人为建设方而非承包人。反之，若承包人进行了大量垫资，那么，我们可以理解为承包人是建筑产品的原始取得人，而建设单位则为通过转让而继受取得了所有权。较为典型和极端的情形就是BT项目。在BT项目中，建筑物所有权的原始取得人为承包商，而发包人则是继受取得，其途径是通过“转让”。其四，《合同法》第134条规定了当事人可以在买卖合同中就所有权保留进行约定，如果将垫资工程视为“BT”项目，则承包人在将工程交付给建设方时，同样存在一个“转让”行为。而如果双方对此转让行为依据《合同法》第134条规定的所有权保留原则进行了约定，承包人完全可以依此在发包人未支付工程价款时将财产取回。但由于建筑物不可移动的特性，故承包人可以予以折价或拍卖，从而收回工程价款。因此，我们理解为《合同法》第286条为了保护承包人的权益，将这种须约定的权利进行了强制规定，从而产生了法定的所有权保留。
焦点二：实际支出费用的范围
工程款优先权问题的司法解释，明确优先受偿权的范围限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。显然，发承包双方之间在实务中经常发生的履约保证金的返还、借款归还、带垫资款的利息赔偿以及延误付款的违约金或利息损失及误工损失等均不属于优先受偿的债权范围，这是明确无误的。但有争议的是《批复》所规定的“实际支出费用”指哪些。
对此，普遍的观点认为承包方的利润不属于《批复》所规定的实际支出。其主要理由认为根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条，建设工程价款包括三部分“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。而《批复》明确规定限于实际支出，故应理解为仅包括成本和税金。对此观点，本人有不同的看法：
首先，虽然从理论上讲可以通过财务审计分清工程造价中的生产成本和利润部分，但实践中操作难度很大。
其次，《批复》所规定的实际支出并不仅限于报酬、材料款，因为在这两笔费用后还有一个“等”字。
第三，仅限于成本和税金享有优先受偿权，不利于保护承包人的利益。因为按约履行所给付的款项会高于承包人可以行使的优先受偿权数额时，这样会增加发包人不履约的动因。
第四，不符合《合同法》第286条立法的本意和文意内容。该条其原文就是指工程价款，而非工程价款中的成本和税金。
因此，本人认为按照合同约定的工程结算造价确定优先受偿的债权范围更具可行性，也更有实际意义。事实上，法院在审判实践中也基本上是这样操作的。
焦点三：优先受偿权所及的标的物财产范围是否包括建设工程所在的土地使用权
有学者曾在《合同法》颁布后称优先受偿权的标的物包括建设工程及其土地使用权。但更多的观点认为承包人的优先权仅限于建设工程即建筑，而不包括土地的价值。其理由是承包人垫付的成本限于建设工程的价值，而土地使用权成本是发包人付出的。
目前，司法审判实践中也倾向于上述观点，杭州市中级人民法院执行庭就是这样操作的。其主要法理依据是2004年12月8日最高人民法院致福建省高级人民法院的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》。该《函复》称享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。基于此原理，法院同样认为施工承包人的优先受偿权范围限于添随而形成的价值。
对于该问题，本人认为，从实务角度看不宜将土地使用权排除在优先受偿权范围之外。
一是现实中，在工程开工前，土地往往已设定了抵押，如果工程价款优先权不能及于土地，那么土地抵押权与工程价款优先权就会产生效力顺序的冲突，尤其是在折价处置时。
二是现在的建设项目地下工程所占比重愈来愈大，如果建设项目中途停工甚至只做了地下工程就产生纠纷，那么工程价款的优先受偿权又如何实现。
三是所谓的土地价值，实际上是建设用地使用权可以建造建筑物等而产生的期待价值，其价值仍在于建筑物。
如此，本人认为，应将工程价款优先受偿权及于土地使用权。该观点已为部分法院在实践中采纳运用。 问题四：优先受偿权的约定放弃是否有效
焦点四：在实践中，发包人往往利用自己的强势地位，在签订施工合同时，要求承包人签署放弃优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款。这种声明和约定有无效力？
一种观点认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用另一种观点认为，承包人的优先受偿权虽系法定而非约定，但仍是一项民事权利，当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，除非有胁迫等导致权利人不能正确表示意思的情形。
虽然优先受偿权的约定放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。但我认为第二种观点是成立的。最能说明问题的是在建设工程的抵押。因为对于在建工程而言，只要发包人未付清工程价款，那么这个工程就会产生工程价款优先受偿权。因此，其抵押优先权的实现必须事先让发包人与承包人约定放弃工程价款优先权。如果发承包方之间的放弃约定是无效的，那么《物权法》等所规定的在建工程抵押权在现实中就没有什么意义了。
广东省高院的《指导意见》明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。
可见，建筑企业在承包工程时，对于类似的权利放弃约定须谨慎对待，更不能存侥幸心理，以为该约定系无效条款，事后可以不予遵守。
