近在跟一个好朋友聊天，他是一家施工总包企业的老板，说到让他最近很头疼的一件事。
话说他们这两年他们做了一个BT承包的工程项目，部分工程自己做，部分工程转包出去给另一家实际施工。
具体手续操作，是由总承包企业跟业主方签《承包合同》，总包再跟转包人签订《转包合同》。
至于转包的工程价款，按照《承包合同》定额执行，并且结算价下浮5%点执行，算作是总包人收的管理费。
这个场景其实在资质齐全的大型建筑施工企业常常发生，大家应该都不陌生。
话说工程竣备后，转包方施工的那部分，自然由转包方以总包人的名义把结算资料做好，交给总包人后，再转交给业主方。
可这结算资料交上去后算是石沉大海，业主方一会儿是要换领导，一会儿是要换审计，各种理由推脱，接近一年了仍然没有结果。
工程款收不回来，大家都着急，但是转包人似乎更着急，毕竟他们企业小，这工程垫资一多他们就周转不过来。
这不就在上周，朋友收到了法院的一纸诉状，转包方把他给给告了，要求朋友公司作为总包人先行把工程款垫付出来。
朋友很激动，认为转包人太不讲“武德”，不结算主要原因在业主方，咱们说好了转包工程款按照与业主方的《承包合同》定额执行的呢？现在还没结算怎么算你的转包工程款？
朋友让我给评评理，这告的对不对？
有点迷糊，但有句话突然在我脑子里突然蹦出来：
“你图的是人的息，可人图的是你的本”
只不过放在这里变成了：
“你图的是人5%的管理费，可人图的是你100%的工程款”
为什么这么说？稍有些复杂。
我们分以下三个方面向大家一一详述：
1.转包人在业主没结算时，能否向总包人索要工程款？
2.如果可以，总包人会产生哪些重大损失？
3.总包人采取哪些手段可以避免这些重大损失？
期待对你有所帮助。
一
朋友觉得转包人不讲武德，不跟业主方要钱，倒是跑来跟总包人要钱不能说完全没道理。
毕竟在工程的转包/挂靠中，往往都是承包人与业主方签订标准文本的《施工合同》，而挂靠/转包人与承包人之间，一般都是两三页纸的一份粗陋协议，再加上一句“施工内容、结算方式以《施工合同》为准”了事。
由此看来，总包人的老板们往往会认为，无论是业主与总包，还是总包与转包，结算应该是有强烈的关联关系的。
也就是说业主没跟我总包企业结算的情况下，我总包企业当然也不需要跟你挂靠/转包方结算。
可我一直跟我的委托人常常灌输的一个概念：
法院判案不是根据老板们的认知，
当然也不是根据律师们的认知。
而是根据官方的权威认知来决定案件的结果。
这个“官方的权威认知”一般包括法律、司法解释和最高法院会议纪要。
在2019年最高法院第五巡回法庭的有这样一则法官会议纪要：
这则会议纪要要明确了这样一条司法观点：
“转包的结算不应当以承包合同的结算为前提”
我们把上述司法观点翻译成大白话就是说：
“转包的结算是独立的，与总承包人有没有与业主方结算没有关联关系。即，哪怕总包人还没有与业主方进行结算，转包也可以单独要求与总包人进行结算。”
二
根据这条会议纪要的原则，大家能看得出来，这个案子如果就这样打下去，朋友作为总包人败诉的可能性很大。
而一旦败诉，将可能给总包企业造成这样三项损失：
1. 产生巨额的工程款垫付成本
最高法承认“转包的结算不应当以承包合同的结算为前提”，本质上就是承认“转包人跟承包人要钱，与承包人跟业主方要钱是相互独立的”。
因此一旦“转包人跟承包人要钱”的判决在前，就会导致总包人企业需要将工程款垫资支付给转包人。
在建筑行业资本寒冬的当下，巨额垫资可不能是随随便便开玩笑的事，搞不好会成为压死骆驼的最后一根稻草。
即使没有产生这么严重的后果，两种结算之间的时间差导致的资金利息的损失也是巨大的。
做个简单的数学题：以融资年利率15%计算，每个月的资金成本高达1.25%。
而管理费一般仅为3-5个点甚至更低，也就是说垫付几个月时间就可以把管理费全部吃掉然后开始亏损。
2．法院直接判定以转包方制作的结算文件为准，而他们制作的结算文件往往“水分”很大，总包人存在超付的风险。
因为涉案的工程是由转包人进行施工，大多是由转包人制作结算资料，作为承包人的施工企业往往不会审核，更不会提出异议，直接发给了业主方。
这系列的操作，就可能触发了另一个法律规定：
“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”
也就是说，超期没有审核、没提出异议的结算，可以不经审计直接按照转包人提供的结算文件进行结算。
众所周知，未经审计的结算文件“水分”是很大的，总包人一方面要垫付，另一方面还要“超额”垫付。恐怕用雪上加霜也不能形容总包企业的心情了吧。
3. 超额垫付的工程款，可能无法从业主方那里要回来
转包人与承包人都是三两页纸粗陋的转包协议，因此可能导致刚才所说的超额垫付问题。
但是，承包人与业主方签订的合同，往往却是标准的《建设工程承包施工合同》制式合同文本。
制式合同内容规范无漏洞，再加上签约时业主方更为的强势，导致了一般会约定“要经过审计才能确定最终的工程款结算金额”。
这一来一回的差距，导致了总包企业面临着一个更大的损失结果：
垫付给转包人的工程款无需审计，必须直接按照结算文件支付；
但从业主方那里却要经过审计挤掉水分，才能收回来工程款。
这其中的“水分”有多大，总包人的损失就有多大。
有人说，法院不会这么判的。
因为如果按你这么说，那么不是造成了两个案子中认定的同一工程的工程款不一致了吗？这不是错案吗？
我们来看最高院会议纪要里是怎么说的：
从最高院的观点可以得知，在追求公平的同时也需要追求效率。因此允许“法律事实”与“客观事实”并不完全一样。
但这种不一样，导致了作为承包人的施工企业的结算时超付的巨额损失。
三
无疑，上述三项损失是任何一家总包企业不想看到的结果。
怎么破？
我们根据最高院的权威观点进行逆向思维去找破局点。
1. 如何才能让作为承包人的施工企业不用垫付工程款？
上文我们分析过，承包人之所以要垫付工程款的原因，是因为权威观点认为合同之间是独立的，“转包合同”工程款的支付不需要以“承包合同”的支付为前提。
逆向思考，那么就需要把“转包合同”与“承包合同”连接起来，用条款约定的方式让“承包合同”工程款的支付作为“转包合同”的先决条件。
具体怎么做？
我们曾经写过一篇《背靠背条款不靠谱？可能是你不会用》的文章，需要的伙伴们可以微信搜索查看。
我们这一方法，与这份法官会议纪要的观点不谋而合：
2. 总包企业如何避免被判决不经审计直接认定“有水分”的结算资料。
有人说，作为总包人的施工企业对转包人提交来的结算资料应该先内部审计，挤掉水分，再提交业主方。
如果你有丰富的建设工程预决算经验，你就知道这在实操中是反逻辑的。
因为：
在总包人与转包人发生诉讼之前，两者的利益是统一的。如果挤掉水分，等于自行降低了工程结算造价的金额，损害的是总包人自己的利益。
那么有没有办法既能不降低结算金额，又避免在与转包人发生诉讼时，结算金额变为双刃剑伤害到总包人自己？
请注意，之所结算文件被“视为认可”，前提是法律规定“收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”。
也就是说，如果总包人在拿到转包人制作的结算文件时，要求转包人出具承诺文件仅用于向业主方结算之用，而并非是向总包人主张工程款的结算文件，则可以避免变为转包人日后主张工程款的武器。
我们再说一遍，对于转包人交来的结算资料，不能简单的予以签收，而是要转包人先写承诺，再收取资料。
我们的这一观点，在最高院会议纪要中亦能得以印证：
「 合同法理论认为，事实上的受领转化为法律上的受领，才能达到受领的目的。当事人拒绝受领的，须明确地向债务人表示拒绝。而提交结算资料则属于作为债权人的实际施工人向作为债务人的转包人主张债权，不能适用上述受领的规则。在实际施工人主张工程价款时，转包人认可该结算资料的，应为明确意思表示。转包人将该结算资料转交发包人的行为，不能当然理解为对结算工程价款的认可。」
小结
虽然法律法规将建设工程中的转包、挂靠定义为违法，但现实中层层转包、挂靠现象还是较为普遍，证明其确实有一定现实存在的合理性。
在这种现象没有真正的消失以前，作为总包的建筑施工企业操作转包、挂靠时，有一定概率会被转包方追究支付全部工程款项的法律责任，而造成不必要的资金垫付损失。
而为避免这一结果的产生，我们建议做好以下两点的条款约定：
其一，用背靠背的条款约定，转包人的结算，应当以业主方已经向总包人已经支付工程款为前提。
其二，转包人向总包人提交结算文件不发生法律上受领目的，仅用作于总包人向业主方进行竣工结算之用。
