2014年9月4日，国家住房和城乡建设部召开“全国工程质量治理两年行动电视电话会议”，部署开展工程质量治理两年行动。会议颁布《工程质量治理两年行动方案》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等多项规范性文件。其中《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《认定查处管理办法》”）终于针对建筑工程领域违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为制定了统一的认定和查处标准，为行政机关认定查处建筑工程领域违法行为提供了新的依据。

 

 

鉴于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为中，隐蔽性较强的变相转包、挂靠行为较为多发，因此本文试图重点梳理《认定查处管理办法》出台前后有关转包、挂靠的具体规定，厘清建筑工程领域变相转包、挂靠行为与合法行为的界限。 

 

一、建筑工程领域转包行为的识别

 

1、《认定查处管理办法》出台前法律法规对“转包”的规定 

 

《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 

 

《合同法》第272条第2款：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 

 

《建设工程质量管理条例》第78条第3款：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 

 

从上述规定看，法律法规仅对“转包”行为下了基本定义，但是并未对转包行为的表现形式以及构成要件作出细化规定，以致司法机关面对工程实践中层出不穷的变相转包行为很难作出准确的处理。

 

2、《认定查处管理办法》对“转包”的认定标准 

 

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第7条：存在下列情形之一的，属于转包： 

 

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 

 

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； 

 

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

 

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； 

 

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； 

 

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 

 

（七）法律法规规定的其他转包行为。

 

该项规定对“转包”的认定标准比此前《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定具体了很多，针对工程实践中常见的以内部承包、劳务分包之名行非法转包之实的变相转包行为，《认定查处管理办法》第7条第3-6款为我们提供了操作性较强的识别标准。 

 

3、《认定查处管理办法》新规对变相转包行为的识别 

 

（1）内部承包VS内部承包幌子下的非法转包 

 

所谓内部承包，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司、内部员工或子公司来负责，总公司或母公司通过日常监管、制度建设、加强分公司或子公司的管控等监督、检查方式间接对施工进行管理。对于内部承包，我国现行法律法规并无禁止性规定。从目前各地高级人民法院出台的指导意见上看，对内部承包的态度亦较为一致。如：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。” 

 

正因为内部承包行为具有合法性，一些别有用心的当事人往往在内部承包合同的幌子下进行非法转包活动。通常的表现形式是：建筑企业承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给由第三人组建设立的该建筑企业的项目部或分公司，建筑企业与项目部或分公司签订内部承包合同，约定建筑企业按工程结算价格的一定比例收取管理费，工程由项目部或分公司自行组织人员施工，独立经营，自负盈亏。 

 

面对“以内部承包之名行非法转包之实”的乱象，《认定查处管理办法》第7条第3款、第4款主要从总包单位、专业分包单位是否派驻主要管理人员、是否履行管理义务、主要建筑材料构配件及工程设备由谁采购等方面对内部承包幌子下的非法转包行为进行识别。只要承包人在承接工程后，对所承接的工程不派驻主要管理人员，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，任何假借内部承包之名，将其承接的工程转包给“内部”项目部或分公司的行为均将被认定为非法转包行为。但需要注意的是，《认定查处管理办法》第7条第4款所述的“主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施”，除了可能存在转包情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购材料设备的情况。因此，当上述情形出现时，应当允许相关单位进行合理解释。 

 

（2）劳务分包VS劳务分包幌子下的非法转包 

 

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（原建设部令第124号）关于劳务分包的规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（劳务作业承包人）完成的活动。《建设部关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》将劳务作业分包的范围限定为13种，即土木作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人订立的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”可以肯定的是，只要劳务分包企业具有劳务作业分包的法定资质，劳务作业分包合同就是有效的，除此之外，现行法律法规对劳务作业分包没有严格的禁止性规定。 

 

正因为劳务作业分包具有合法性，劳务分包幌子下的非法转包活动亦非常多见。通常的表现形式是：建筑企业承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程或将其承包的全部工程肢解后以劳务分包的名义转给第三人。一般意义上的劳务分包仅指包清工，附加一些低值易耗材料、小型机具的采购或租赁的劳务分包亦属有效，但是劳务分包幌子下的非法转包活动往往采用扩大劳务分包的形式规避法律的禁止性规定。《认定查处管理办法》第7条第5款针对上述变相转包行为，从劳务分包单位的承包范围以及劳务分包单位计取的工程价款的角度封堵了劳务分包幌子下的非法转包行为。 

 

二、建筑工程领域挂靠行为的识别

 

1、《认定查处管理办法》出台前法律法规对“挂靠”的规定 

 

《建筑法》第26条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

 

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 

 

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

 

（二）没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 

 

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 

 

2、《认定查处管理办法》对“挂靠”的认定标准 

 

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 

 

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 

 

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第11条：存在下列情形之一的，属于挂靠： 

 

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； 

 

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； 

 

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

 

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； 

 

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； 

 

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

 

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 

 

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

 

3、《认定查处管理办法》新规对挂靠行为的识别 

 

（1）重新定义挂靠行为 

 

“挂靠”，并不是规范的法律术语，我国法律法规对何谓“挂靠”并无明确的规定，只是为了解决诉讼中的程序性问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》曾作出规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”对于工程挂靠，更无具体规定。与“挂靠”最相近的法律概念为“借用资质”，通常情况下，建设行政主管部门和法院将“挂靠”与“借用资质”做同义语加以使用，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条曾作如下表述：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即“挂靠”）”。此次《认定查处管理办法》第10条对“挂靠”进行了完整定义，即“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”从定义上看，挂靠行为并不要求挂靠人必须实际承接到工程，只要实施了“以其他有资质的施工单位的名义承揽工程”的行为即可认定为“挂靠”。此外，应对“承揽工程”的具体情形做宽松认定，只要是与“承揽工程”有关或以“承揽工程”为目的的活动，均应认定为“承揽工程”行为，而不应局限于《认定查出管理办法》第10条第2款所明确列举的四种“承揽工程”情形。 

 

（2）从严认定不同形式的借用资质行为

 

在《认定查处管理办法》出台之前，资质等级低的施工企业虽然具备所承揽工程的施工资质，但仍以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，或者资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑，以资质等级低的施工单位的名义承揽工程，又或者相同资质等级的施工单位之间相互借用资质承揽工程的行为是否属于“挂靠”，在工程实践中存在争议。如：北京市高级人民法院在2007年5月18日发布的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第46条规定：“建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。而此次《认定查处管理办法》第11条第2款将“资质等级低的借用资质等级高的”、“资质等级高的借用资质等级低的”、“相同资质等级相互借用”等不同形式的借用资质行为明确认定为“挂靠”。 

 

（3）《认定查处管理办法》对变相挂靠行为的识别 

 

如前所述，对于内部承包行为，我国现行法律法规并无禁止性规定，因此一些不具备建设工程施工资质或达不到建设工程要求施工资质的单位或个人往往利用内部承包的幌子，变相实施挂靠行为。具体而言，上述单位或个人一般先行物色一家符合要求的建筑企业作为被挂靠人，由该建筑企业与发包方签订施工合同。被挂靠人任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，明确由挂靠人承担项目人、财、物及施工管理职责，被挂靠人负责处理对外事务，并且约定挂靠人向被挂靠人缴纳内部承包管理费的运作模式。

 

面对上述变相挂靠行为，《认定查处管理办法》第11条第5款、第6款、第7款主要从项目实际管理人员与施工单位是否存在劳动合同关系、社会养老保险关系，实际施工单位与建设单位是否存在工程款收付关系，主要建筑材料、构配件及工程设备是否由实际施工单位采购等方面进行识别。但需要注意的是，《认定查处管理办法》第11条第6款所述的“实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致”，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工合同当事人对工程款支付存在特殊安排的情况，《认定查处管理办法》第11条第7款所述的“合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明”，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购材料设备的情况。因此，当上述情形出现时，应当允许相关单位进行合理解释。 

 

结语 

 

《认定查处管理办法》的出台明确了建筑工程领域违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定查处标准，对于进一步规范建筑工程市场秩序，确保工程质量具有重要意义。但因其仅为住建部的部门规范性文件，位阶较低，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释【2009】14号）》的规定，仅可作为裁判说理的依据，而不能直接引用，因此《认定查处管理办法》主要是作为行政机关的行政处罚依据存在。对此，建议相关法律、行政法规、司法解释及时吸收《认定查处管理办法》中有价值的内容，结合法律实务尽快修订补充原有法律法规，为司法审判提供裁判依据。