摘要:结合《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》要求，对当前建设工程质量保证金在概念、保证范围、提供与返还、预留比例等方面存在的模糊和不足之处予以分析并提出合理化建议，以期为相关法规的完善和具体的工程实践提供参考。

关键词:质量保证金；质量缺陷；缺陷责任期

建设工程质量保证金制度的施行在提高工程建设水平、维护建筑市场秩序、保障发包方权益等方面起到了一定的作用。但由于有关规定的模糊、矛盾以及实践中执行不到位等因素，质量保证金的“异化”趋势明显，客观上加剧了承、发包企业之间的利益冲突，阻碍建筑业的转型升级。现结合建设工程质量保证金的应用现状，提出合理化建议，以期为相关法规的完善和具体的工程实践提供参考。

1建设工程质量保证金的现状

1.1建设工程质量保证金的概念易于混淆

根据保证金的一般含义，建设工程质量保证金应是按建设工程承包合同约定，在合同履行之前，承包人交付给发包人的资金，用于保证履约证书颁发之前的工程质量。与投标保证金、履约保证金等类似，按照事先约定在履约之前提交。根据2017年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第2条:建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。另外，《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）将质量保证金定义为:按照约定，承包人用于对其在缺陷责任期内履行缺陷修补的义务，形式可以是保函、一定比例的工程款或其他方式，原则上从相应工程进度款中逐次扣留。

1.2质量缺陷责任难以界定

按照《建筑工程质量验收标准》的规定，对于一般工程中的允许偏差项目,可以有不超过20%抽查点的质量低于验收标准。但发包人常以这20%的允许质量偏差为借口，主张承包方义务维修。《暂行办法》及《房屋建筑工程质量保修办法》虽然明确了承包人原因导致的质量缺陷是质量保证金的保证责任，但难以避免发包人利用其在合同签订过程中的主导性，将非承包商原因导致的质量缺陷归入承包商质量保证范围。另外，形成质量缺陷的因素很多，很可能是多因素共同造成，在市场缺乏权威的质量缺陷责任鉴定机构的情况下，质量缺陷责任越发难以界定。

1.3质量保证金的提供与返还问题

《施工合同示范文本》原则上要求质量保证金从进度款中逐次扣留，这使得相当部分保证金的返还期超过缺陷责任期。缺陷责任期自承包人提交竣工验收报告之日起90d后自动进入,而发包人原因造成工程不能如期竣工验收，将变相延长质量保证金的返还期限。虽然有关规章对质量保证金的返还作了规定，但对合同有效性具有约束力的现行法律法规却无明确、权威的规定。质量保证金的返还是一个约定的问题而不是法定的问题[1]，发包人可利用其在合同签订过程中的主导性做出对己方有利的返还约定。

1.4质量保证金的额度问题

除《基本建设财务管理规定》要求按不超过工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金外，其他相关部门规章及现行《施工合同示范文本》均要求质量保证金比例不超过工程结算价款总额的3%，高于建筑企业平均2%的利润率，已超过0.7%结算总额的实际使用量[2]。同时，质量保证金额度的确定只是事先按合同约定，而工程实体质量却与实际保修费用密切相关。另外，未能设置一个最高上限的绝对数，承接规模大的工程，就需要被扣留几千万、甚至上亿的质量保证金。

2完善建设工程质量保证金制度的建议

2.1明确立法概念及保证范围

将质量保证金明确定义为缺陷责任期维修保证金，在进入缺陷责任期之前约定并提交，区别于一般意义上的质量保证金，避免将保证金与保修期相挂钩。从法律法规的层面强制质量保证金的保证范围仅限于承包人原因引起的质量缺陷维修。建议优选工程项目总承包模式，减少合同主体之间的质量缺陷责任认定边界,将设计与施工贯通衔接，提高设计图纸的可施工性，降低质量缺陷发生的可能性。同时培育工程质量缺陷鉴定服务机构，并建立配套的规章制度。

2.2合理规定提供方式与时点、返还时点、额度

质量保证金优先采用保函或保险方式提供，以避免挤占流动资金；在缺陷责任期起算时点之前提交。返还期一般为1年，最长不超过2年，可有效避免质量保证金占用期限过长。结合实体质量验收情况来确定质量保证金提交额度；应结合建筑行业的平均利润率、国际惯例、过去实际使用额度、承包方信誉、工程实体质量、工程规模及复杂程度等综合因素，实行不高于结算价款总额3%的差别费率，并且设定上限额度。

2.3培育工程质量保险市场，加强质量保证金的监管

从法律法规层面强制建设工程质量保险制度，培养熟悉保险业务和工程业务的复合型人才，建立工程质量风险评估和建筑企业诚信档案体系，支持保险公司开展工程质量保险业务，建议政府投资或国有资本投资控股的项目率先采用银行保函或工程担保的方式。建立工程质量维修大数据网络共享服务平台，组建政府监管下的质量保证金第三方托管机构，从提交、使用申请、鉴定核准、验收支付、返还等环节予以全程监控。

3结语

综上所述，提出以下对策:1）将工程质量保证金改为缺陷责任期维修保证金，在法律、法规层面明确其保证范围；优选工程项目总承包模式，减少缺陷责任边界；2）优先采用质量保证金保函或保险方式，在缺陷责任期的起算时点之前提交，实行不高于结算价款总额3%的差别费率，并设定上限额度；3）培育工程质量保险市场，建立工程质量维修大数据网络共享服务平台，组建政府监管下的质量保证金第三方托管机构。

参考文献:

[1]徐江.建设工程中“两期一金”的法律问题[J].中国律师,2013(10):58-60.

[2]中施企协.保证金制度难起“保证”作用[J].施工企业管理,2013(3):51-54.

[3]住建部,财政部.关于印发《建设工程质量保证金管理暂行办法》的通知.建质【2017】138号.

[4]财政部,建设部.关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知.财建【2004】369号.